Правонарушение в области применения контрольно-кассовых машин, или преступления в сфере компьютерной информации

Автор: Вешкурцева З. В.

Правонарушение в области применения контрольно-кассовых машин, или преступления в сфере компьютерной информации

Практика по защите прав предпринимателей при проверках правоохранительными органами работы с наличными денежными средствами

Вешкурцева Зоя Валерьевна, cтарший юрист

ЗАО «БЮРО КОНСУЛЬТАЦИЙ «ПАГ» Аспирант ИГУМО (кафедра гражданско-правовых дисциплин)

На практике имеют широкое распространение случаи, когда при проверках торговых точек проверяющими органами выявляются нарушения при применении контрольно­кассовых машин.

Устранение нарушений при применении контрольно­кассовых машин, безусловно, важно и для потребителей в целях защиты их прав, и для государства для контроля над сбором налогов. В данной статье речь пойдет о неясностях, которые возникают у предпринимателей, и об ответственности, которая может грозить торговому предприятию, его руководителю, продавцам.

Для иллюстрации ситуации можно обратиться к практическому делу для понимания опасностей, связанных с нарушениями применения контрольно­кассовых машин. Сотрудники отдела по борьбе с экономическими преступлениями на основании полученных оперативных данных заподозрили, что в салоне­магазине имеются нарушения при продаже товара. В результате контрольных закупок было установлено, что изделия были проданы с использованием контрольно­кассовой машины.

В ходе оперативно­розыскных мероприятий было установлено, что корпус контрольно­кассовой машины был нарушен, внутри корпуса была обнаружена записка, выполненная машинописным способом с информацией о том, какие действия следует предпринять для отключения фискальной памяти контрольно­кассовой машины. При проверке было выявлено, что суммы по кассовым чекам, выданным покупателям при контрольной закупке, не фигурируют в фискальной памяти контрольно­кассовой машины. Контрольно­кассовая машина с найденной запиской были изъяты в ходе оперативно­розыскных мероприятий. Генеральный директор общества в целях разрешения ситуации был готов признать допущенные нарушения в сфере использования контрольно­кассовой машины при продаже товара, заплатить штраф, содействовать скорейшему завершению проверки в целях возврата контрольно­кассовой машины и возобновления работы салона­магазина.

Однако ситуация для общества оставалась крайне запутанной и неясной. Информации о состоянии дела практически не было, на генерального директора собирался материал по ст. 272 УК РФ, административное производство – не велось.

Такая ситуация, надо прямо отметить, показательна. Что же важно знать предпринимателям при применении контрольно­кассовых машин?

С одной стороны, из приведенной практической ситуации видно, что имеется прямое нарушение закона, прав потребителей при продаже товара и при использовании контрольно­кассовой машины; с другой стороны, государство не смогло добиться соблюдения закона, виновные не были установлены и наказаны, правоохранительные органы не устранили очевидные нарушения, налоговые органы не были информированы о выявленных нарушениях, бюджет недополучил налоги.

Что важно с точки зрения подходов к анализу подобной ситуации, которая может возникнуть у предпринимателей.

Частью 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно­кассовой техники, применение контрольно­кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), – влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц – от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Данная норма является отсылочной. Порядок применения контрольно­кассовой техники регулируют нормативно­правовые актами.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 № 16 разъяснено, что под неприменением контрольно­кассовых машин следует понимать:

фактическое неиспользование контрольно­кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

использование контрольно­кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах;

использование контрольно­кассовой машины, не включенной в Государственный реестр;

использование контрольно­кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти,

с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;

использование контрольно­кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно­кассовой машине пломбы центра технического обслуживания является обязательным условием допуска контрольно­кассовой машины к применению);

пробитие контрольно­кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

При рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности судам необходимо руководствоваться общим правилом, закрепленным в ст. 4.5 КоАП РФ, в соответствии с которым постановление о назначении административного наказания за продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг) без применения контрольно­кассовой машины не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения соответствующего правонарушения.

Из анализа ситуации следует, что в подобных ситуациях в действиях общества, генерального директора общества и продавца салона­магазина могут иметься признаки, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

При этом следует учитывать, что дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ, рассматривают налоговые органы (ст. 23.5 КоАП РФ). Необходимо учитывать, что в компетенцию ОБЭП не входит рассмотрение дела об административном правонарушении. Отсутствие процессуальных действий, предусмотренных КоАП РФ при производстве по делам об административных правонарушениях, свидетельствует о том, что при наличии повода к возбуждению дела об административном правонарушении, правоохранительные органы не предприняли предусмотренных законом действий.

Из вышеописанной ситуации следовало, что ОБЭП, выявив в ходе контрольной закупки нарушение, предусмотренное частью 2 ст. 14.5 КоАП РФ, было обязано сообщить об этом в налоговые органы и предоставить материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, чего ОБЭП не сделало, дело об административном правонарушении не было возбуждено: не был составлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения, не составлялся протокол о применении мер обеспечения производства по делу в рамках ст. 27.1. КоАП РФ и т. п.

Необходимо отметить, что к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ привлекается само юридическое лицо, генеральный директор общества, продавец. В том случае, если к административной ответственности привлечено юридическое лицо и вынесено постановление по делу об административном правонарушении (ст. 29.9 КоАП РФ), то согласно части 3 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Что бы понять ситуацию в описанном случае, мы вынуждены обратиться к Уголовному кодексу Российской Федерации и Уголовно­процессуальному кодексу Российской Федерации.

Главой 28 Уголовного кодекса Российской Федерации определены составы преступлений в сфере компьютерной информации.

Возникает резонный вопрос, подпадают ли действия генерального директора в подобной ситуации под признаки вышеуказанного состава преступления по ст. 272 УК РФ – неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, т. е. информации на машинном носителе, в электронно­вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию, либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Основные термины определяются в Соглашении о сотрудничестве государств – участников СНГ в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации (Минск, 2001 г.).

В качестве уголовно­наказуемых предусматриваются следующие деяния, если они совершены умышленно:

осуществление неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию, либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети;

создание, использование или распространение вредоносных программ;

нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ, если это деяние причинило существенный вред или тяжкие последствия;

незаконное использование программ для ЭВМ и баз данных, являющихся объектами авторского права, а равно присвоение авторства, если это деяние причинило существенный ущерб.

При этом напрямую в вышеуказанных документах не определено, что понимается под ЭВМ.

В доктринальном толковании имеется, в частности, такое мнение: под ЭВМ понимается совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получения результата в необходимой форме, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах. Под ЭВМ могут пониматься как компьютер, так и различные электронные устройства, отвечающие этим требованиям устройства – каналы связи, банкоматы, сотовые телефоны, кассовые аппараты и т. д.

Судебная практика, однако, не подтверждает случаев привлечения к уголовной ответственности лица по части 1 ст. 272 УК РФ при манипуляциях с фискальной памятью кассового аппарата. Имеющиеся судебные акты показывают, что в основном применение ст. 272 УК РФ подразумевает пользование компьютером, компьютерной сетью и сетью Интернет.

Имеются такие разъяснения: в соответствии с частью 1 ст. 272 УК РФ уголовно­наказуемым является только такой доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, который повлек уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. Нарушение работы ЭВМ (систем ЭВМ, их сети) означает сбой в работе конкретного персонального компьютера, локальной сети, сервера в результате неправомерного доступа (попытки доступа) к компьютерной информации («зависание», произвольное отключение, блокирование работы периферийных устройств), препятствующий нормальному функционированию вычислительной техники, для устранения которого требуется значительное время. Состав преступления является материальным.

Само по себе получение доступа к информации без наличия последствий, указанных в диспозиции части 1 ст. 272 УК РФ, не образует состава преступления (Справка Кемеровского областного суда от 05.08.2009 № 01­26/705). Из вышеуказанного может следовать вывод, что и в теории, и на практике имеется недостаточно однозначное понимание данного вопроса по применению ст. 272 УК РФ.

Согласно ст. 1 Закона № 54­ФЗ, контрольно­кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, – контрольно­кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно­технические комплексы.

Строго говоря, если следовать логике указанной формулировки ст. 1 Закона № 54­ФЗ, то можно сделать вывод, что контрольно­кассовая машина, оснащенная фискальной памятью, – это не электронно­вычислительная машина (не ЭВМ). В таком случае, деяния, связанные с нарушением работы фискальной памяти контрольно­кассовой машины, не являются нарушением работы ЭВМ. Что приводит к выводу о том, что по рассматриваемому примеру, в деянии генерального директора отсутствует состав преступления.

Подводя итог, можно сделать следующий вывод: развитие ситуации, подобно описанной, в условиях полной неясности и странности действий контролирующих органов зачастую ведет к закрытию бизнеса. Рекомендуется отслеживать правильность выполнения контролирующими органами процессуальных требований, в частности, по вопросам фиксации процессуальных действий, по составлению протоколов и др. документов, по соблюдению сроков и т. п.

Кроме того, в целях недопущения нарушений со стороны продавцов, торговому предприятию бизнесу необходимо принимать меры, направленные на предотвращение нарушения установленных законом правил, касающихся применения контрольно­кассовой техники.