Антимонопольное законодательство и судебная практика в современных условиях

Шайхеев Тимур Ильгизярович, юрист, советник юстиции РФ третьего класса, г. Казань.

В статье анализируются проблемы антимонопольного законодательства и судебной практики. Автор предлагает внести изменения в антимонопольное законодательство, способствующие исключению внутренних противоречий и повышению его эффективности.

В ст. 2 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) определено, что антимонопольное законодательство состоит из федеральных законов, постановлений Правительства РФ и нормативных правовых актов антимонопольного органа.

Следовательно, регулирование соответствующих правоотношений нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации не допускается. В то же время некоторые положения Федерального закона от 24 июля 2002 года № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» (далее – Закон № 101-ФЗ) о максимальном размере общей площади сельскохозяйственных угодий, которые могут находиться в собственности одного гражданина и (или) одного юридического лица (п. 2 ст. 4), а также законов субъектов РФ (в частности, Закона Республики Татарстан от 6 августа 2003 года № 28-ЗРТ «О приватизации земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, расположенных на территории Республики Татарстан», Закона Республики Башкортостан от 5 января 2004 года № 59-з, Закона Рязанской области от 12 февраля 2008 года № 4-ОЗ «О внесении изменений в Закон Рязанской области «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения на территории Рязанской области», Закона Свердловской области от 7 июля 2004 года № 18-ОЗ «Об особенностях регулирования земельных отношений на территории Свердловской области», определяющие максимальный размер, как представляется, направлены на защиту конкуренции. Следовательно, к антимонопольному законодательству можно отнести и законы субъектов РФ, регулирующие рассматриваемые отношения и принятые на основании федерального законодательства.

Аналогичная по своему смыслу норма, которая запрещает концентрацию у одного лица объектов для осуществления торговой деятельности, содержится в ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ). Полагаю, данная норма также относится к антимонопольному законодательству.

К сожалению, положения Закона № 101-ФЗ, Закона Республики Татарстан о приватизации земельных участков, Закона о торговой деятельности не в состоянии эффективно противостоять концентрации объектов производства у одного лица. Из буквального содержания названных норм не вытекает запрет концентрации таких объектов у группы лиц.

В силу ст. 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, которые своими самостоятельными действиями исключают или ограничивают возможность друг друга в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Арбитражный суд, разрешая спор, в котором стороны ссылаются на нарушение конкуренции, должен выяснить, является ли хотя бы одна из сторон хозяйствующим субъектом по смыслу ФЗ «О защите конкуренции» и подпадают ли рассматриваемые правоотношения под регулирования антимонопольного законодательства. Данная позиция арбитражного суда вытекает, к примеру, из постановления Президиума ВАС РФ от 25 апреля 2006 года № 14939/05.

Хозяйствующий субъект, которому препятствуют войти в рынок действующие конкуренты, вправе обратиться в арбитражный суд с требованием к ним не препятствовать вхождению в рынок. При этом лицо, обратившееся в суд, будет ссылаться на нормы антимонопольного законодательства. Возможна ситуация, при которой арбитражный суд придет к выводу, что правоотношения между участниками спора не являются конкурентными, поскольку, согласно легальному определению, конкуренция – это соперничество уже действующих на рынке хозяйствующих субъектов. Если же хозяйствующим субъектом или публично-правовым образованием создаются препятствия для входа на рынок, одна из сторон еще не действует на нем. При таком подходе со стороны ответчика не будет усматриваться нарушения прав истца, охраняемых антимонопольным законодательством, и в удовлетворении требования не чинить препятствия по входу в рынок может быть отказано. В подп. 9 п. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ прямо установлен запрет создавать препятствия доступу на товарный рынок.

Запрет установлен лишь в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение. Если предприниматель такого положения не занимает, запрет не действует.

На мой взгляд, само понятие конкуренции – центральное в антимонопольном Законе – должно отражать все стадии конкуренции: вход на рынок, деятельность на нем и уход с рынка. Оснований полагать, что определение конкуренции станет громоздким, не имеется. В связи с этим мною предлагается подобное определение конкуренции.

В целях недопущения вышеизложенной ситуации и полагаю необходимым включить в легальное определение конкуренции действия хозяйствующих субъектов, направленные на вхождение в рынок.

С научной точки зрения определение конкуренции, закрепленное в ст. 4 Закона № 135-ФЗ, представляется узким. Конкуренция как соперничество хозяйствующих субъектов не охватывает их действий (соглашений), устанавливающих барьеры для вхождения в рынок, тогда как Закон о защите конкуренции запрещает публично-правовым образованиям, хозяйствующим субъектам совершать такие действия. Они расцениваются как нарушение конкуренции в виде ее недопущения. Приходится констатировать, что, согласно легальному определению, конкуренцией признаются действия хозяйствующих субъектов, уже функционирующих на рынке; действия субъектов, которые еще не вошли в рынок, не могут быть признаны конкуренцией по смыслу закона.

Ст. 10 Закона о защите конкуренции борется лишь с субъектами, злоупотребляющими доминирующим положением. Право войти на рынок должно иметься у хозяйствующего субъекта независимо от того, кто ему противодействует: монополист или обычный конкурент. Право войти на рынок является частью права на конкуренцию – понятия, введенного С. А. Паращуком. Поэтому право войти на рынок, на мой взгляд, нуждается в закреплении непосредственно в легальном определении конкуренции. Закон о защите конкуренции постоянно совершенствуется в сторону детализации. Последними изменениями, в частности, расширен перечень антиконкурентных соглашений и признаков ограничения конкуренции. Закрепление права хозяйствующего субъекта войти на рынок непосредственно в определении конкуренции также является детализацией закона.

Полагаю, что понятие конкуренции, закрепленное в Законе № 135-ФЗ, необходимо сформулировать следующим образом: конкуренция – это самостоятельные действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, направленные на возникновение, изменение и прекращение соперничества (Объяснить, в каких случаях это не является уничтожением конкуренции.)

В этой связи можно привести следующий пример. Хозяйствующий субъект за счет модернизации производства начинает изготавливать и продавать товары по цене значительно ниже, чем его конкуренты. Конкуренты не в состоянии модернизировать свое производство и покидают рынок. Действия хозяйствующего субъекта, модернизирующего производство, законны. В данном случае модернизация производства как действие направлено на прекращение соперничества.

Не секрет, что каждый предприниматель желает продавать на рынке товар, не имея конкурентов. По аналогии сделка (договор) на отчуждение имущества, отказ от него направлены на прекращение гражданско-правовых отношений – отношений продавца, вытекающих из владения, пользования и распоряжения вещью. Однако это не означает, что указанные сделки (договоры), действия автоматически являются незаконными. Примером законного бездействия, направленного на прекращение соперничества, является отказ или уклонение хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующее положение, от продажи товара своему конкуренту. Данный отказ также законен, поскольку отказавшийся не занимает доминирующее положение на рынке, и у его конкурента имеется возможность приобрести товар у других продавцов. Однако, отказывая или уклоняясь от продажи товара, хозяйствующий субъект, по общему правилу, желает создать помехи конкуренту. Такова рыночная экономика, и в принципе такой отказ может привести к уходу конкурента с рынка и прекращению соперничества.

Под действиями, направленными на возникновение конкуренции, мною понимается предложение хозяйствующим субъектом определенного товара (работы, услуги) покупателям, то есть вхождение хозяйствующего субъекта на соответствующий рынок. При этом стать участником конкурентных отношений как активная сторона, а не исполнитель предписаний государства в лице суда или антимонопольного органа, хозяйствующий субъект может лишь благодаря действию, а не бездействию. Под действиями (бездействием), направленными на прекращение соперничества и составляющими содержания понятия конкуренции, мною понимается правомерное поведение хозяйствующего субъекта, который в результате улучшения качества товара, его технических характеристик, себестоимости, отказа от повышения цен, вынуждает своих конкурентов покинуть рынок либо сократить производство и продажу соответствующего товара.

В данном определении, во-первых, подчеркивается, что конкуренция осуществляется в форме действий (бездействия). Примером конкурирования в форме бездействия может быть отказ от заключения либо уклонение от заключения договора. С учетом конкретных обстоятельств дела такое бездействие может быть как правомерным, так и противоправным. В понятие конкуренции как правового явления следует включать лишь правомерное бездействие, поскольку противоправное бездействие конкуренцией не является, а является правонарушением; во-вторых, действия, направленные на их возникновение, также признаются конкуренцией, включаются в правовое поле и подлежат защите со стороны государства. Важные положения легального определения о самостоятельности действий, ограничении или исключении возможности в одностороннем порядке влиять на общие условия обращения товаров сохраняются. Введение действий хозяйствующего субъекта по вхождению в рынок в содержание понятия конкуренции представляется необходимым не только на практике, но и в теории антимонопольного права.

В этом смысле показательно определение конкуренции, содержащееся в ст. 3 Закона о содействии и защите свободной конкуренции Венесуэлы от 13 января 1992 года (Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Gaceta Oficial № 34.880 del 13 de enero de 1992) // www.procompetencia.gov.ve/lppelc.html): это деятельность, при которой любой субъект, признаваемый экономическим агентом, располагает полной свободой вхождения или ухода с рынка; действующие субъекты не способны (в переводе закона на русский – не в состоянии) в индивидуальном порядке или в сговоре диктовать условия в процессе рыночного обмена .

По названному Закону конкуренция – это, прежде всего, право хозяйствующего субъекта войти на рынок либо покинуть его, соперничать с конкурентами; она представляет собой коллективное взаимодействие юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, уже действующих на рынке. Таким образом, право субъектов предпринимательства войти в рынок или покинуть его в легальном определении не закреплено и из данного определения не вытекает. То есть, названный Закон затрагивает лишь ту часть отношений между участниками рынка, в которой конкуренты уже утвердились и действуют.

Полагаю, что определение конкуренции в определении Закона Венесуэлы имеет более частноправовой характер, чем понятие конкуренции, используемое в российском законодательстве.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 30) пояснил, что хозяйствующий субъект может быть признан занимающим доминирующее положение даже в том случае, если данное лицо не включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения устанавливаются также на основании иных документов. Аналогичный вывод содержится и в п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года № 32).

Таким образом, правом признать хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение обладает и суд. Данное положение непосредственно в Законе о защите конкуренции не указано. В связи с этим потребовалось разъяснение Высшего Арбитражного Суда России.

Занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения необходимо доказывать путем сбора письменных документов, сопоставлением объемов продаж со стороны его конкурентов. Признание арбитражным судом факта доминирования на рынке не приводит к окончанию судебного процесса, а требует рассмотрения вопроса о правомерности действий субъекта предпринимательства. Кроме того, очевидно, что если в суде оспаривается предписание или решение антимонопольного органа о признании действий хозяйствующего субъекта антиконкурентными, обязанность доказать доминирующее положение, злоупотребление им и угрозу конкуренции возлагается на антимонопольный орган. В целом приведенное положение с учетом практики ВАС РФ можно трактовать как установление обязанности арбитражных судов при разрешении споров не ограничиваться одним доказательством (письменным соглашением, решением антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов), а исследовать все значимые обстоятельства дела.

Согласно постановлению ФАС Северо-Западного округа от 9 октября 2009 года по делу № А13-3938/2009 для констатации злоупотребления доминирующим положением необходимо определить, вышел ли хозяйствующий субъект за пределы осуществления прав, разумны ли ограничения, налагаемые им, несут ли совершенные действия выгоду другим лицам. Действия по ограничению конкуренции предполагают нанесение вреда. Вместе с тем предположение о вредоносности действия не означает автоматически его противоправность. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное – их неправомерность и недопустимость.

Согласно ч. 4 ст. 5 Закона № 135-ФЗ хозяйствующий субъект вправе предоставить доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Полагаю, что употребление в данном случае словосочетания «не может быть признано» некорректно.

Общественные интересы будут защищены, если положение хозяйствующего субъекта объективно не является доминирующим. Следовательно, главное значение имеет объективный критерий. Между тем слово «признано» предполагает субъективное усмотрение антимонопольного органа или суда, которое в этой ситуации не должно рассматриваться как решающее. Объективный критерий подменяется субъективным. Такая подмена недопустима. Необходимо в указанной норме заменить слова «не может быть признано» на «не является».

В ряде случаев нормы антимонопольного законодательства о запрете злоупотребления доминирующим положением противоречат нормам корпоративного законодательства об одобрении сделок. Это противоречие разрешается судом.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2009 года № 6787/09 указано, что заключение договора поставки обязательно для хозяйствующего субъекта (заявителя), занимающего доминирующее положение на рынке, независимо от того, является ли договор для него сделкой с заинтересованностью и имеется ли в отношении договора одобрение уполномоченного органа управления данного хозяйствующего субъекта.

Полагаю, что правовое регулирование сделок с заинтересованностью и порядка их одобрения обеспечивает как частные интересы лиц, их заключающих, так и публичные интересы. Из данного положения вытекает приоритет требований, предусмотренных антимонопольным законодательством, перед требованиями корпоративного законодательства.

При рассмотрении спора о возложении обязанности на хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, поставить товар или оказать услугу арбитражным судам необходимо выяснить, имеется ли возможность приобрести товар, услугу у других поставщиков, действующих на данном рынке. Данный вывод подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 года № 10660/07, согласно которому проверять возможность лица, считающего себя потерпевшим, приобрести товар (услугу) необходимо даже в том случае, если отказ в продаже товара (оказании услуги) исходит от хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение. В противном случае, по моему мнению, всякий отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, продавать товар будет расцениваться как нарушение закона независимо от того, действуют ли на рынке другие поставщики.

Возникает вопрос: если организация не имеет разрешения на соответствующий вид деятельности, то есть осуществляет ее незаконно, являются ли действия других хозяйствующих субъектов по вытеснению такой организации с рынка согласованными и нарушающими требования антимонопольного законодательства? Полагаю, что у хозяйствующих субъектов отсутствует правомочие по своему усмотрению определять, кто из действующих на рынке субъектов вправе осуществлять ту или иную деятельность, и вытеснять по данному основанию с рынка. Проверка получения хозяйствующими субъектами разрешений на осуществление определенных видов деятельности является функцией органа государственной власти. Хозяйствующие субъекты вместо совершения согласованных действий по вытеснению своего конкурента с рынка должны ставить перед уполномоченными органами государственной власти вопрос о правомерности деятельности данного хозяйствующего субъекта, то есть действовать в соответствии с законом.

В антимонопольном законодательстве особую группу хозяйствующих субъектов представляют финансовые организации.

В ст. 10 Закона № 135-ФЗ запрещается установление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, монопольно высокой (низкой) цены товара, а также необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги. Последний вид злоупотребления доминирующим положением, по всей видимости, может совершать лишь финансовая организация.

Следует отметить, что финансовая организация включена в перечень хозяйствующих субъектов (ст. 4 Закона № 135-ФЗ); на нее распространяются общие требования о запрете злоупотребления доминирующим положением, соглашений и согласованных действий, нарушающих антимонопольное законодательство.

В связи с этим представляется, по меньшей мере, странным введение для нее самостоятельного термина «необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги». В целях антимонопольного законодательства понятие «финансовая услуга» включено в понятие «товар» (ст. 4 Закона). Финансовая организация имеет возможность нарушать требования антимонопольного законодательства на товарном рынке, а не только на рынке финансовых услуг.

Согласно письму руководителя ФАС России от 1 июля 2010 года № ИА/20696 употребление различных терминов в отношении цен товара и финансовой услуги объясняется в основном следующим. Установление монопольно высокой (низкой) цены товара влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 178 УК РФ. Установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги преступлением не является, и может повлечь лишь административную ответственность (ст. 14.31 и 14.311 КоАП РФ).

В ст. 6 и 7 Закона (монопольно высокая и монопольно низкая цена товара) не закреплено, что их положения не применимы к финансовым организациям.

В связи с этим мнение антимонопольного органа о том, что финансовая организация, занимающая доминирующее положение, не может быть привлечена к уголовной ответственности за установление и поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, не соответствует названным статьям закона.

С учетом изложенного представляется необходимым предусмотреть в Законе № 135-ФЗ, что положения ст. 6 и 7 о монопольно высоких (низких) ценах не применяются в отношении финансовых организаций, либо допустить возможность привлечения финансовых организаций к ответственности за установление как монопольных, так и необоснованных цен. В последнем случае требуется разъяснение ВАС РФ.

В судебной практике нередко допускается смешение порядков установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и признания незаконными соглашений и согласованных действий. Так, по некоторым спорам судом сделан вывод, что для признания соглашений и согласованных действий незаконными необходимо, чтобы все их участники либо один из них занимали доминирующее положение на товарном рынке. Суд вышестоящей инстанции признал данный вывод не соответствующим закону (см. Постановления ФАС Центрального округа от 29 октября 2008 года по делу № А64-1871/08-13 и от 20 января 2009 года по делу № А48-1211/08-18). Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства (см. «Вестник ВАС РФ». – 2008. – № 8) для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения. В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 10 февраля 2010 года по делу № А70-4690/2009 также указано, что при применении ст. 11 Закона о защите конкуренции (Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) не требуется установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 марта 2010 года по делу № А33-12066/2009 разъяснено, что для установления признаков нарушения ч. 1 ст. 11 Закона не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта и признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку указанной нормой запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к перечисленным в данной статье последствиям.

В соответствии с позицией арбитражного суда по делу № А33-4761/07 (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 апреля 2008 года № А33-4761/07-Ф02-1277/07) наличие либо отсутствие договорных отношений между лицами не являются обстоятельствами, с которыми закон связывает определенные правовые последствия – запрет на совершение конкретных действий (использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке).

Соответственно в Законе № 135-ФЗ выделяются два самостоятельных понятия – «соглашение» и «согласованные действия». На практике сложно разграничить согласованные действия хозяйствующих субъектов и действия по соглашению, достигнутому между ними. Если понимать под соглашением документ, договоренность, то рано или поздно стороны начнут исполнять его путем совершения согласованных действий.

В силу ч. 2 ст. 8 Закона № 135-ФЗ совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Вызывает сомнение возможность осуществления хозяйствующими субъектами согласованных действий без предварительной, пусть даже устной, договоренности.

Полагаю, что договоренность имеет место как при совершении действий по соглашению, так и при совершении согласованных действий. Согласованные действия не являются единичными. Они осуществляются в течение определенного периода времени, имеют начало и окончание, изменяются в зависимости от действий хозяйствующего субъекта, против которого они направлены. Согласованные действия происходят от слова «согласование». Согласование – это переговоры между участниками согласованных действий, по результатам которых заключается договоренность пусть даже в устной форме, а договоренность в устной форме – это уже, по смыслу ст. 4 Закона о защите конкуренции, соглашение, а не согласованные действия.

Аналогичного мнения придерживается и Н. Четвергова, которая отмечает, что используемое в законодательстве понятие «согласованные действия» включает в себя и понятие «соглашение», поскольку «соглашение» в широком понимании не ограничивается понятием «договор» или «контракт», а подразумевает любую договоренность между субъектами о некоем дальнейшем поведении на рынке. Следовательно, при толковании соответствующих положений законодательства понятие «соглашение» должно распространяться и на согласованные действия .

Итак, в отечественном законодательстве отсутствует четкий признак, позволяющий разграничить понятия «соглашение» и «согласованные действия», используемые в Законе № 135-ФЗ.

Анализ судебной практики и актов антимонопольного органа позволяет сделать вывод, что под согласованными действиями понимаются скоординированные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке .

В постановлении от 9 июня 2009 года № Ф04-3368/2009(8262-А02-43), Ф04-3368/2009(8264-А02-43) по делу № А02-840/2008, разъясняя положения чч. 1 и 2 ст. 11 Закона, ФАС Западно-Сибирского округа указал, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию .

Как сказано в п. 2 постановления № 30 от 30 июня 2008 года Пленума ВАС РФ, согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно Постановлению ФАС Северо-Кавказского округа от 21 сентября 2009 года по делу № А32-21980/2008-19/380 (см. СПС Консультант Плюс) доказать наличие согласованных действий можно через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 года № 15956/08 по делу № А65-3185/2008-СА1-23 (см. СПС Консультант Плюс) известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В постановлении от 21 апреля 2009 года № 15956/08 по делу № А65-3185/2008-СА1-23 Президиум ВАС РФ указал, что понятие согласованных действий по ст. 8 Закона № 135-ФЗ предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Представляется, что существенную пользу принесет создание в России общедоступного Реестра соглашений, заключенных между хозяйствующими субъектами и ведение его антимонопольным органом. В него необходимо включать соглашения как одобренные, так и не одобренные ФАС России и его территориальными управлениями. Антимонопольным органом уже ведутся реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр соглашений сделал бы более прозрачным рыночное положение хозяйствующих субъектов, повысил бы информированность конкурентов, контрагентов и потребителей, вступающих в договорные отношения с участниками соглашений. Участники рынка в настоящее время не могут получать сведения о действительном положении того или иного хозяйствующего субъекта на рынке. Ведение указанного реестра не является раскрытием коммерческой тайны, поскольку заключение соглашения, способного ограничить конкуренцию, к коммерческой тайне предпринимателя не относится. Кроме того, в реестре следует отображать лишь наименование участников соглашения, доли на рынке определенного товара и виды деятельности, осуществляемой ими.
Попытка ведения картельного реестра предпринималась в Венгрии по законопроекту 1904 года .

Рассмотрим вопрос о круге лиц, которые вправе оспаривать сделки, нарушающие антимонопольное законодательство.
В юридической литературе распространено мнение, что сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, должны оспариваться в судебном порядке только данным органом государственной власти .

Однако ч. 2 ст. 34 Закона, где закреплено право антимонопольного органа оспаривать в суде сделки, совершенные без предварительного согласия данного органа, не содержит слов «только по иску антимонопольного органа». Следовательно, оспаривать указанные сделки в судебном порядке вправе любое заинтересованное лицо.

Представляется, что нормы ч. 2 и ч. 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции противоречат Конституции РФ в части отсутствия у других заинтересованных лиц, кроме антимонопольного органа, права обращаться в суд с исками об оспаривании сделок, совершенных без предварительного согласования или последующего уведомления антимонопольного органа. Полагаю необходимым признать данные нормы в указанной части не соответствующими Конституции РФ либо внести в них изменения и предусмотреть, что с такими исками могут обращаться как антимонопольный орган, так и другие заинтересованные лица.

Судебная практика по этому вопросу не выработала однозначной позиции. Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина на нарушение его конституционных прав положениями ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 25 мая 1995 года). Данная статья предусматривала государственный контроль при приобретении акций акционерного общества и устанавливала право антимонопольного органа обратиться в суд с иском о признании сделки по приобретению акций недействительной. Эти положения были воспроизведены в ст. 34 Закона № 135-ФЗ. КС РФ, отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, лишь указал, что в споре между заявителем – акционером и акционерным обществом, который рассматривался арбитражным судом, нормы ст. 18 Закона № 948-I не применялись (определение от 21 декабря 2006 года № 619-О).

Подтверждением того, что оспаривание сделки, совершенной с нарушением антимонопольных запретов, не может рассматриваться как исключительная прерогатива антимонопольного органа, служат нормы п. 2 ст. 14 Федерального закона от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

В данном пункте закона указано, что оспаривать сделку, приводящую к концентрации объектов производства у одного хозяйствующего субъекта, вправе любое заинтересованное лицо, в том числе антимонопольный орган.

На недопустимость сужения круга субъектов, оспаривающих решение антимонопольного органа, указано и в постановлении от 18 ноября 2006 года Европейского Суда по правам человека по делу «Шведский профсоюз транспортных рабочих против Швеции». (Постановление на английском языке получено с сервера Европейского суда по правам человека (http://www.echr.coe.int.)

В целях повышения инициативы хозяйствующих субъектов по защите нарушенных прав полагаю необходимым предусмотреть в Законе № 135-ФЗ норму о праве пострадавших лиц требовать возмещения ущерба, причиненного нарушением антимонопольного законодательства. Аналогичные нормы содержатся в зарубежном законодательстве: в ст. 7 Закона Шермана 1890 года (см.: The Sherman Antitrust Act. 15. U.S.C. § 1–7. Public documents of Antitrust Division. (Electronic resourse) URL: http:// www.justice.gov/pubdocs.html), в ст. 4 Закона Клейтона 1914 года (The Clayton Act of 1914 (October 15, 1914, ch. 323, 38 Stat. 730. Текст Закона см. в электронной базе данных по адресу: http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode15/usc_sup_01_15_10_1.html), §35 Закона ФРГ против ограничения конкуренции 1957 года (см.: BGB1. I S.2262).

Official Gazette No. 34,880 of January 13, 1992. См. www.natlaw.com/pubs/spveat1.htm.