Преднамеренное и фиктивное банкротство

В современных экономических реалиях огромное значение имеет вопрос проведения процедуры несостоятельности (банкротства) в соответствии с положениями действующего законодательства. Представляя из себя процедуру исключения из хозяйственного оборота неэффективных субъектов экономической деятельности, а также восстановления финансового состояния должников в случае наступления в их деятельности временных экономических трудностей, банкротство способствует развитию экономической деятельности за счет участия в ней только успешно хозяйствующих субъектов и повышению уровня экономики в целом.

Ключевым в понимании экономической и правовой сути несостоятельности (банкротства) является фактор проведения процедур в строгом соответствии с действующим законодательством. Именно поэтому в статье 2 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» понятие несостоятельности (банкротства) определено как «…признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей». Таким образом, банкротством является не любая неспособность должника удовлетворить требования кредиторов, а только неспособность, установленная арбитражным судом. С этой же целью вышеуказанным законом введены минимальные размеры требований, неспособность удовлетворить которые, является основанием для проведения банкротных процедур. Для юридических лиц такая сумма составляет триста тысяч рублей (статья 6 ФЗ № 127-ФЗ) с исключениями, установленными статьями 177, 183.16, 189.64, 190, 197 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в которых определяются минимальные суммы задолженности для сельскохозяйственных, финансовых и кредитных организаций, стратегических предприятий и субъектов естественных монополий. Для физических лиц такая минимальная сумма определена в пятьсот тысяч рублей (статья 213.4 ФЗ «О несостоятельности…»). Кроме того, для применения процедур несостоятельности обязательным условием является соблюдение установленных законом сроков, в течение которых должник не способен удовлетворить предъявляемые к нему требования.

С восстановлением в правовой системе России института банкротства начали появляться случаи использования субъектами гражданско-правовых отношений механизмов правового регулирования, предоставленных им законом, в целях причинения вреда их кредиторам. Чаще всего такие случаи имеют место в ходе предбанкротных и банкротных процедур и охватываются понятиями неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и фиктивного банкротства. Достаточно высокая степень общественной опасности преднамеренного и фиктивного банкротства связана со спецификой данных правонарушений, трудностью их выявления и неочевидностью деяний.

Ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротство предусмотрена как административным, так и уголовным законодательством РФ. Частью 1 статьи 14.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за «Фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином о своей несостоятельности, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния», а частью 2 указанной статьи ― за «Преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица либо индивидуального предпринимателя или гражданина в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) не содержат уголовно наказуемых деяний». Между тем установление административной ответственности за преднамеренное и фиктивное банкротство не означает декриминализации указанных деяний. Уголовная ответственность за вышеуказанные правонарушения установлена статьей 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» и статьей 197 УК РФ «Фиктивное банкротство». В Уголовном кодексе РФ под преднамеренным банкротством понимается «…совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо гражданином, в том числе индивидуальным предпринимателем, действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб», а под фиктивным банкротством ― «…заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно гражданином, в том числе индивидуальным предпринимателем, о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб». Как следует из содержания диспозиции статей 196 и 197 УК РФ, их формулировка не содержит существенных отличий от формулировок преднамеренного и фиктивного банкротства статьи 14.12 КоАП РФ, что позволяет сделать вывод о том, что законодатель преднамеренно не устанавливает различий в диспозиции административного правонарушения и преступления, подчеркивая тем самым степень заинтересованности в правовом регулировании добросовестности процедуры несостоятельности. Отличительным признаком статей 196 и 197 УК РФ является прямое указание на наличие крупного ущерба, причиненного совершенным преступлением, что позволяет четко отграничить административное правонарушение от преступления. Крупным ущербом, согласно Примечанию к статье 169 УК РФ, определяющему размер ущерба для всех составов преступлений, указанных в Главе 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности», является ущерб в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей. Таким образом, уголовная ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротство наступает при наличии обязательного признака состава преступления ― крупного ущерба. В случае если ущерб не превышает установленной уголовным законом суммы, совершившие вышеуказанные деяния лица могут быть привлечены лишь к административной ответственности.

На практике деяния, подпадающие под признаки преднамеренного банкротства, выражаются, как правило, в создании новых юридических лиц и передаче в их уставный фонд основных средств предприятия-должника; фиктивной или неравноценной продаже имущества; выходе участников общества из состава учредителей с передачей им доли имущества организации; искусственном создании «дружественной» кредиторской задолженности; получении займов или кредитов под необоснованно жесткие условия и т.д. При фиктивном банкротстве чаще всего создаются ситуации формального отсутствия денежных средств для проведения выплат кредиторам в течение длительного периода. Так, целью фиктивного банкротства является получение отсрочки или рассрочки по уплате задолженности, уменьшение либо прощение долга путем введения в заблуждение кредиторов через публичное объявление о своей несостоятельности, перед объявлением которой ликвидные активы организации были переведены в собственность аффилированных лиц.

Таким образом, как административные правонарушения, так и преступные деяния, охватываемые понятием преднамеренного и фиктивного банкротства, имеют длящийся характер, причем таким деяниям придается формально соответствующий действующему законодательству вид, что существенно затрудняет выявление состоявшихся правонарушений и деяний. Кроме того, правоохранительные органы не занимаются впрямую выявлением таких составов. Ввиду двойственности ответственности (административная и уголовная) за совершение преднамеренного и фиктивного банкротства, а также в связи с недостатком в правоохранительных органах квалифицированных специалистов по выявлению преступлений в сфере банкротства, выявление признаков таких противоправных деяний фактически возложено на налоговые органы и арбитражных управляющих. Также выявление преднамеренного или фиктивного банкротства возможно только в случае принятия арбитражным судом судебного акта о начале процедуры банкротства, до этого момента исключена возможность как совершения, так и выявления преднамеренного и фиктивного банкротства.

Порядок взаимодействия налоговых и правоохранительных органов при выявлении преступлений определен утвержденной Приказом МВД России, ФНС России от 30.06.2009 года № 495/ММ-7-2-347 Инструкцией о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок. В силу указанного правового акта сотрудники правоохранительных органов принимают участие в проверке на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Участие сотрудников правоохранительных органов в налоговой проверке достаточно сильно ограничено как самой целью проверки ― выявление фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, так и ролью, отводимой этим сотрудникам в ходе проверки. Так как основаниями для направления запроса могут являться:

- наличие у налогового органа данных, свидетельствующих о возможных нарушениях налогоплательщиками, плательщиками сборов, налоговыми агентами законодательства о налогах и сборах, и необходимости проверки этих данных с участием сотрудников органов внутренних дел;

- назначение выездной (повторной выездной) налоговой проверки на основании материалов о нарушениях законодательства о налогах и сборах, направленных органом внутренних дел в налоговый орган, для принятия по ним решения;

- необходимость привлечения сотрудников органов внутренних дел для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (выемка документов, проведение исследования, опроса, осмотра помещений и т.д.);

- необходимость содействия должностным лицам налогового органа, проводящим проверку, в случаях воспрепятствования их законной деятельности, а также обеспечения мер безопасности в целях защиты жизни и здоровья проверяющих при исполнении ими должностных обязанностей,

то и содействие сотрудников правоохранительных органов специалистам налоговой службы не может выходить за рамки оснований запроса. Специалисты же налоговой службы не могут и не заинтересованы выходить за пределы, установленные налоговым законодательством, которое впрямую преднамеренное и фиктивное банкротство к нарушению законодательства о налогах и сборах не относит. Таким образом, выявление, а тем более, предупреждение преднамеренного и фиктивного банкротства в рамках налоговой проверки существенно затруднено.

Деятельность арбитражных управляющих по выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства определена Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства». Указанными Правилами определены формальные признаки преднамеренного и фиктивного банкротства, имеющие ярко выраженный экономический характер. В качестве критериев для определения признаков противоправного деяния арбитражному управляющему предлагается провести анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, рассчитанных за исследуемый период в соответствии с правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа (пункт 6 «Временных правил…»). В соответствии с пунктом 7 упомянутых Правил: «В случае установления на первом этапе существенного ухудшения значений 2 и более коэффициентов, проводится второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства должника, который заключается в анализе сделок должника и действий органов управления должника за исследуемый период, которые могли быть причиной такого ухудшения…». При этом понятие «существенное ухудшение» не расшифровывается, что предоставляет арбитражному управляющему возможность весьма субъективного отношения к показателям предприятия, в отношении которого проводится анализ. Субъективность подхода арбитражного управляющего предопределена и последующими пунктами 8 и 9 вышеупомянутых Правил, которые устанавливают правила проведения анализа сделок должника в процедуре несостоятельности (банкротства). Так, арбитражный управляющий на основании пункта 8 Правил должен провести анализ сделок на предмет их соответствия законодательству Российской Федерации, выявить сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным и послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме, а также установить соответствие действий (бездействия) органов управления должника действующему законодательству. По всей вероятности данный пункт должен был исключить возможную предвзятость арбитражного управляющего, учитывая, что анализ должен в первую очередь установить соответствие сделок и деяний органов управления должника действующему законодательству. Однако отсылка к неким «рыночным условиям» совершения сделок и трактовка таких условий в пункте 9 указанных Правил позволяют рассматривать сделки, совершенные должником, исключительно с выгодной арбитражному управляющему точки зрения. К сделкам, заключенным на условиях, не соответствующих рыночным условиям, в соответствии с пунктом 9 Правил относятся:

- сделки по отчуждению имущества должника, не являющиеся сделками купли-продажи, направленные на замещение имущества должника менее ликвидным;

- сделки купли-продажи, осуществляемые с имуществом должника, заключенные на заведомо невыгодных для должника условиях, а также осуществляемые с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника;

- сделки, связанные с возникновением обязательств должника, не обеспеченные имуществом, а также влекущие за собой приобретение неликвидного имущества;

- сделки по замене одних обязательств другими, заключенные на заведомо невыгодных условиях.

Заведомо невыгодные условия сделки, заключенной должником, могут касаться, в частности, цены имущества, работ и услуг, вида и срока платежа по сделке. Таким образом, оценка ликвидности имущества, выгодности или невыгодности условий сделки целиком зависит от субъективного мнения арбитражного управляющего, которым будут руководствоваться не только кредиторы и арбитражный суд в рамках дела о банкротстве, но и правоохранительные органы и суд по административным делам, рассматривающие сообщение о преступлении или дело об административном правонарушении. При этом арбитражный управляющий не связан необходимостью со всей надлежащей объективностью и добросовестностью установить соответствие деяний руководителей должника действующему законодательству и исключить противоправность таких деяний ввиду сложившихся условий или ошибки при принятии решения о совершении той или иной сделки. В заключении арбитражного управляющего, которое в подавляющем большинстве случаев является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении или уголовного дела, достаточно лишь провести формальный анализ экономических показателей должника в деле о несостоятельности и указать субъективную оценку арбитражного управляющего в отношении проанализированных экономических показателей и сделок. В результате вопрос возбуждения административного производства или уголовного преследования фактически находится в ведении лица, не только не обладающего соответствующей компетенцией, но даже не являющегося государственным служащим или сотрудником судебной системы.

Более четкие критерии установлены Временными правилами для определения признаков фиктивного банкротства. Эти критерии связаны с проводимым арбитражным управляющим анализом значений и динамики коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, показателя обеспеченности обязательств должника его активами, а также степени платежеспособности по текущим обязательствам должника. В случае если проведенный анализ указывает на наличие у должника возможности удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) об уплате обязательных платежей без существенного осложнения или прекращения хозяйственной деятельности, арбитражный управляющий делает основанный на объективных данных вывод о наличии признаков фиктивного банкротства.

Безусловно, передача вопроса об определении признаков административного правонарушения или преступления в компетенцию лиц, не имеющих судейских полномочий и не являющихся сотрудниками правоохранительных органов, существенно затрудняет выявление и предупреждение противоправных деяний в области преднамеренного и фиктивного банкротства. Более того, выявление таких противоправных деяний даже сотрудниками налоговых органов, не говоря уже об арбитражных управляющих, на основе субъективно оцениваемых экономических показателей может привести и приводит к серьезным ошибкам и злоупотреблениям в данной сфере. Между тем ущерб от совершения вышеуказанных противоправных деяний связан не только с ущербом кредиторов от деяний должника, но и с латентностью таких деяний, так как невыявление или несвоевременное выявление преднамеренного или фиктивного банкротства не позволяют кредиторам, арбитражному управляющему и суду, рассматривающему дело о несостоятельности, принять эффективные меры для обеспечения нормального хода процедуры банкротства.

Более четко выявление и документирование противоправных деяний в сфере банкротства регламентированы Методическими рекомендациями по выявлению и пресечению преступлений в сфере экономики и против порядка управления, совершенных сторонами исполнительного производства, утвержденными ФССП России 15 апреля 2013 года за № 04-4. Разделом «Вопросы выявления и документирования преступлений в сфере криминального банкротства» установлено, что судебный пристав-исполнитель при определении признаков преднамеренного и фиктивного банкротства обязан установить следующие обстоятельства:

При преднамеренном банкротстве:

• имело ли место создание или увеличение неплатежеспособности (невозможность лица рассчитаться по своим денежным обязательствам, хотя стоимость имеющегося у него имущества превышает сумму его долгов);

• каков период создания и (или) увеличения неплатежеспособности (до момента признания банкротом);

• какие сделки заключались, являются ли они экономически целесообразными;

• последствия заключения сделок, какой ущерб причинен этими действиями и кому именно, является ли ущерб крупным, являются ли последствия тяжкими;

• имели ли место неоправданные издержки и другие расходы, не соответствующие имущественному положению должника и повлекшие создание или увеличение неплатежеспособности;

• цель преднамеренного банкротства (например: не преследовал ли должник цели уклонения от уплаты долгов);

При фиктивном банкротстве:

• имело ли место заявление о признании должника банкротом (обращение с заявлением в суд либо добровольное объявление о своем банкротстве), кем оно сделано (руководителем, собственником или иным лицом), при каких обстоятельствах;

• соответствует ли заявление действительному финансовому состоянию и имущественному положению должника, какова цель подачи (получение отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, неуплата долгов), является ли заявление ложным;

• осознает ли должник ложность своего заявления о банкротстве;

• имело ли место согласие кредиторов на рассрочку платежей, сокращение долга или прощение долгов при мировом соглашении;

• имела ли место фальсификация документов, каких именно, кем и каким способом.

Таким образом, ФССП РФ выработана достаточно эффективная система критериев для определения признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, а выявление таких противоправных деяний находится в компетенции лиц, обладающих соответствующими полномочиями. Вопросы же экономической эффективности сделок могут быть разрешены путем проведения соответствующей экспертизы, методика проведения которой разработана Минэкономразвития РФ (Приказ Минэкономразвития РФ от 05.02.2009 года № 35 «Об утверждении методических рекомендаций по проведению финансово-экономической экспертизы, назначенной в ходе предварительного следствия, судебного разбирательства уголовных дел, возбужденных по признакам преступления, предусмотренного статьей 196 Уголовного кодекса Российской Федерации, и методических рекомендаций для специалистов, привлекаемых к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, при проверке следователем сообщения о преступлении, предусмотренном статьей 196 Уголовного кодекса Российской Федерации»).

Противодействие противоправным деяниям в области банкротства начинается с эффективной работы с дебиторской задолженностью. Основной задачей является не допустить для должника малейшей возможности непогашения задолженности. Особую значимость приобретает анализ экономического состояния должника и правовой анализ законности и обоснованности его деятельности.

Общая стагнация в экономике заставляет значительно снижать меры предосторожности. Нередки примеры неэффективного использования возможностей, предоставляемых действующим законодательством для обеспечения интересов хозяйствующих субъектов. В хозяйственной деятельности крайне редко применяются способы обеспечения обязательств, не связанные с взысканием неустойки, при использовании каких-либо способов, связанных с передачей имущества в обеспечение исполнения обязательства, эффективный контроль за состоянием обеспечения не осуществляется. Крайне редко используется страхование рисков неисполнения обязательства. Между тем соблюдение таких простейших мер способно серьезно улучшить положение кредитора в случае неисполнения обязательства должником. Однако в практике российского бизнеса предпочтение отдается минимизации текущих расходов, без обращения внимания на отсроченные риски. Неэффективно ведется контроль деятельности должника по исполнению обязательства, принимаемых им решений в рамках корпоративной деятельности, информация о его деятельности и финансовом состоянии получается либо с сайта должника, либо из иных открытых источников, является неполной и зачастую несоответствующей действительности. Даже такая информация не подвергается надлежащему анализу, ее использование кредитором связано с реакцией на уже произошедшие события.

Приобретенный в ходе практической работы опыт позволяет сделать вывод о том, что сопровождение банкротства, в особенности, если в ходе банкротства возникают основания полагать, что должником совершены или совершаются противоправные деяния, возможно только командой высококвалифицированных экспертов в области экономики и юриспруденции. Такая работа требует высочайшей квалификации и ответственности каждого специалиста.

Адвокат М.В. Михайловский