Незначительность нарушения ковенанта как основание отказа в досрочном возврате кредита

Морозов Сергей Александрович, юрист компании «Хренов и Партнёры»

Предварительные замечания

Достаточно часто, помимо стандартных условий, в кредитные договоры по инициативе банков включаются так называемые ковенанты ― условия, устанавливающие дополнительную обязанность для заёмщика совершать определённые действия (например, предоставлять кредитору финансовую отчётность или поддерживать определённый уровень оборота денежных средств на счетах) или воздерживаться от совершения каких-то действий (к примеру, не обременять свои активы залогом, не брать других кредитов без согласования с банком и т. д.).1

Включение в договор подобных условий, в первую очередь, обусловлено стремлением банка снизить свои риски столкнуться с неисполнением обязанности должника по возврату кредита и уплаты процентов.2

Например, ковенант, согласно которому заёмщик обязуется не отчуждать свои активы на сумму выше определённой без согласия банка, очевидно, снижает риск того, что к моменту возврата кредита у должника не будет достаточно имущества для этого, так как, в случае недостаточности денежных средств для возврата кредита, банк сможет удовлетворить свой интерес за счёт этих активов.

Кроме того, некоторые ковенанты позволяют кредитору отслеживать финансовое состояние заёмщика (например, ковенанты, предусматривающие поддержание определённого уровня оборота денежных средств на расчётных счетах заёмщика), что позволяет банку оперативно реагировать на возможную угрозу не получить исполнения по кредитному договору в срок.

Однако на практике возможна ситуация, когда заёмщик перестаёт соблюдать принятые на себя ковенанты, а следовательно, риски кредитора столкнуться с невозвратом кредита существенно возрастают.

Поэтому, в случае неисполнения такого обязательства, у банка возникает право требовать досрочного погашения кредита, кроме того, банк может применить к должнику иные санкции, если они предусмотрены в договоре (например, взыскать неустойку или повысить процентную ставку по кредиту).3

Впрочем, далеко не каждое нарушение ковенанта влечёт повышение рисков невозврата кредита или создаёт у кредитора разумные опасения неполучения исполнения по кредитному договору. Поэтому весьма актуальным был и остаётся вопрос, всякое ли нарушение ковенанта влечёт возникновения у банка права требовать досрочного возврата кредита?

Существенность нарушения ковенанта

В английском праве, откуда институт ковенанта был заимствован правом российским, достаточно давно сложился подход, согласно которому суды могут отказать в досрочном возврате кредита в случае несущественности нарушения ковенанта, то есть тогда, когда его нарушение не оказывает существенного влияния на риски невозврата кредита.4

Такой подход, по сути своей, является способом поддержания баланса интересов кредитора и заёмщика, так как позволяет предотвратить возможное злоупотребление со стороны кредитора.

Следует понимать, что целью включения в договор ковенанта является получение кредитором дополнительных гарантий надлежащего исполнения по договору.5 При этом возврат кредита является мерой, которую применяет банк только в случае, когда нарушение ковенанта вызывает у него существенные опасения в том, что ему будет возвращена сумма кредита.

Однако возникает вопрос, насколько разумно требовать досрочного погашения кредита, предположим, при нарушении ковенанта, выразившемся в просрочке на несколько дней исполнения обязанности по передаче банку финансовой отчётности, которая указывает на благополучное финансовое положение заёмщика.

Очевидно, что досрочный возврат кредита в такой ситуации вряд ли является адекватной и соразмерной санкцией за нарушение договора. С другой стороны, всё же, как правило, чаще всего нарушение ковенанта создаёт дополнительные кредитные риски для кредитора.

Поэтому представляется правильным разрешить судам проверять существенность нарушения ковенанта и допускать досрочный возврат кредита только за существенное нарушение ковенанта. Собственно, именно таким путём идут английские и американские суды.6

Насколько применим такой подход в российском праве? Думается, что все предпосылки для этого есть. В частности, ст. 10 ГК РФ обязывает стороны договора действовать добросовестно, разумно и запрещает злоупотребление гражданскими правами. Более того, в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» подчёркивается, что при изменении сроков исполнения по кредитному договору в одностороннем порядке банк должен действовать добросовестно и не злоупотреблять своим правом. А с учётом того, что досрочный возврат кредита подразумевает одностороннее изменение срока возврата кредита,7 то этот подход можно распространить и на случаи нарушения ковенантов.

Кроме того, стоит отметить ряд решений, в которых данный вопрос ставился перед судами и был вполне успешно ими разрешён (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 № 09АП-23387/2013 по делу № А40-20776/2013; Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2013 № Ф05-14525/2013 по делу № А40-20776/2013; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2014 № Ф09-6331/14 по делу № А07-23635/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 № Ф05-10500/14 по делу № А40-79289/13).

Какими же критериями руководствуются российские суды, отказывая в досрочном возврате кредита?

Критерии существенности нарушения ковенанта

(на примере Дела «ОАО «НОМОС-БАНК» против ООО «Верслас»)

В рамках данного дела кредитор — ОАО «НОМОС-БАНК» — обратился к заёмщику — ООО «Верслас» ― с требованием о досрочном погашении кредита, ссылаясь на нарушение заёмщиком ряда ковенантов, включённых в договор. В частности, заёмщиком не были предоставлены банку копии договоров ипотеки, заключённые в обеспечение кредита, также был нарушен ковенант, запрещающий отчуждение участниками заёмщика доли, превышающей 20 % от уставного капитала заёмщика.

Заёмщик против удовлетворения указанных требований возражал, ссылаясь на то, что фактически договоры об ипотеке им были заключены, сведения об обременении имущества содержатся в ЕГРП, переход более 20 % долей к новому участнику заёмщика не нарушает каких-либо прав и интересов кредитора. При этом стоит отметить то, что ООО «Верслас» соблюдало график возврата суммы кредита и уплаты процентов по нему.

По результатам рассмотрения дела суд встал на сторону заёмщика, отказав банку в досрочном взыскании кредита (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 № 09АП-23387/2013 по делу № А40-20776/2013; Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2013 № Ф05-14525/2013 по делу № А40-20776/2013).

В обоснование своего решения суды указали, что кредитор получил требуемое им обеспечение, что подтверждается сведениями из ЕГРП, и на основания этого квалифицировал действия банка как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), так как банк намерен был использовать формальные претензии, которые, однако, не доказывают наступления обстоятельств, нарушающих подлежащие защите права кредитора.

Представляется, что в данном случае суд исходил из того, что разумный интерес банка во включении указанного ковенанта в договор состоял в получении обеспечения по кредиту, а следовательно, снижения кредитных рисков. С учётом того, что такое обеспечение получено было, а формальное нарушение ковенанта увеличение кредитных рисков банка не повлекло, суд, очевидно, счёл нарушение ковенанта несущественным, в связи с чем и отказал в досрочном возврате кредита по этому основанию.

Отклонили суды и довод банка о том, что нарушение ковенанта, запрещающего отчуждение более 20 % долей в уставном капитале заёмщика, является самостоятельным основанием для предъявления требования о досрочном возврате кредита. Так, Девятый апелляционный суд указал на то, что изменение состава участников заёмщика (имела место продажа участником более 90 % долей другой компании) не влечёт увеличения кредитных рисков, более того, кредит достаточно обеспечен залогом недвижимости, и это обеспечение никаким образом не зависит от состава участников должника.

В данном случае суд исходил из того, что состав участников Общества напрямую не связан с исполнением заёмщиком обязанностей по кредитному договору, так как участники общества не предоставляли банку поручительств, залога в обеспечение возврата кредита. То есть от состава участников, по мнению суда, не зависит вероятность исполнения должником своих обязательств по кредитному договору.

По сути, данный аргумент сводится к тому, что раз нарушение ковенанта в данном случае не затрагивает существо договора и не создаёт для банка дополнительных кредитных рисков, то нарушение ковенанта в таком случае является незначительным и не должно влечь возникновение у банка права требовать досрочного возврата кредита.8

Как видно из указанного дела, одного факта неисполнения ковенанта может быть недостаточно для возникновения у кредитора права требовать досрочного возврата кредита. Такое неисполнение должно быть существенным, то есть выдерживать два условия: во-первых, такое нарушение должно быть связано с существом договора, то есть потенциально оказывать влияние на возможность его исполнения заёмщиком; во-вторых, такое нарушение должно увеличивать риск кредитора столкнуться с невозвратом кредита.

Дело «ЗАО «СтарБанк» против ООО «НПО «Азимут»»

Другим примером применения такого подхода является дело «ЗАО «СтарБанк» против ООО «НПО «Азимут» (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2014 № Ф09-6331/14 по делу № А07-23635/2013).

В данном деле сторонами был согласован ковенант, в соответствии с которым заёмщик обязался предоставлять банку финансовую отчётность. Изучая финансовые отчёты, предоставленные заёмщиком, банк обнаружил, что данные в нём не соответствуют данным бухгалтерской отчётности должника, представленной им в налоговую. В связи с этим кредитор посчитал данный ковенант нарушенным и потребовал от заёмщика досрочного возврата кредита.

Однако суд в таком возврате банку отказал, сославшись на то, что расхождение между данными представленной отчётности было несущественным, причиной такого расхождения послужила ошибка в бухгалтерском документе, кроме того, указал, что ни сведения, указанные в отчётности, поданной банку, ни сведения, указанные в отчётности, поданной в налоговую, не позволяют прийти к выводу об ухудшении финансового положения должника.

Как видно из данного решения, в данном случае суд руководствовался тем, что нарушение ковенанта является формальным, при этом не создаёт дополнительных кредитных рисков для банка или указывает на их возникновение в будущем.

Стоит отметить, что обычно нарушение ковенанта, предусматривающего предоставление финансовой отчётности, влечёт возникновение у банка права требовать досрочного возврата кредита (см. Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2014 № Ф05-16138/12 по делу № А40-77625/2012; Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу № А40-90289/10-47-793), так как её непредставление или недостоверность указанных в ней сведений служит сигналом кредитору о высокой вероятности ухудшения финансового положения заёмщика.

Однако в данном случае суд счёл, что досрочный возврат кредита нарушал бы баланс интересов сторон договора, так как незначительность искажения данных отчётности не могла вызвать у разумного кредитора существенных опасений относительно финансового положения должника.

Дело «ООО «УК Траст Центр» против ЗАО «Ойл-Продакшн»

Крайне любопытным в этом контексте представляется дело № А40-79289/13 (последнее решение по делу — Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 № Ф05-10500/14 по делу № А40-79289/13).

В данном деле спор возник из кредитного договора, в котором стороны согласовали ковенант, дающий кредитору право требовать досрочного возврата кредита, в том числе и от поручителей, в случае возбуждения в отношении заёмщика дела о банкротстве. Кредитор обратился к заёмщику и его поручителям с требованием о досрочном возврате кредита, так как в отношении заёмщика было подано заявление о признании его банкротом.

Впоследствии производство по банкротному делу в отношении заёмщика было прекращено, то есть формально отпало основание для досрочного возврата кредита. Именно поэтому суды первой и апелляционной инстанции приняли сторону заёмщика в данном случае, отказав в досрочном возврате кредита, указав на отсутствие оснований к этому, что риски кредитора столкнуться с невозвратом кредита фактически не увеличились в результате нарушения ковенанта (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 № 09АП-11128/2014-ГК по делу № А40-79289/2013).

Однако суд кассационной инстанции с таким решением не согласился, отменив решения первых двух инстанций и направив дело на новое рассмотрение (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 № Ф05-10500/14 по делу № А40-79289/13).

Представляется, что в данном случае суд исходил из того, что подача заявления о признании должника банкротом является достаточным для разумного кредитора для возникновения опасений относительно возврата суммы кредита. Кроме того, в данном случае заявление о признании банкротом было подано заёмщиком в отношении себя, в обосновании заявления указано на невозможность исполнения им обязательств перед его кредиторами. Более того, заёмщик прекратил исполнение любых обязательств по договору кредита.

В связи с этим вывод суда кассационной инстанции о том, что такое нарушение ковенанта может являться существенным, следует признать справедливым, так как его нарушение имело прямое отношение к существу договора — возврату кредита, и создавало у кредитора на момент нарушения существенные опасения в ухудшении финансового положения заёмщика. Следовательно, на наш взгляд, данное нарушение ковенанта является существенным и должно предоставлять банку право требовать с недобросовестного заёмщика досрочного возврата кредита.

Таким образом, можно прийти к выводу, что в практике российских судов постепенно начинает складываться подход к определению существенности нарушения ковенанта, основывающий на двух критериях: связи нарушения с сущностью договора и изменением кредитных рисков кредитора в связи с таким нарушением.

Правовые последствия несущественного нарушения ковенанта

Итак, несущественность нарушения ковенанта влечёт отказ от досрочного взыскания суммы кредита в пользу банка. Однако возникает вопрос, насколько справедлива ситуация, когда несущественность ковенанта исключает любую ответственность должника.

Стоит отметить, что в английском праве несущественность ковенанта лишь исключает возможность досрочного возврата кредита, однако не лишает кредитора права требовать компенсации причинённых его интересам убытков.9 Такой подход позволяет поддерживать разумный баланс интересов кредитора и заёмщика, и его следует применять и российским судам.

На наш взгляд, несущественность нарушения ковенанта не должна лишать банк права взыскивать с заёмщика убытки10 и применять к заёмщику иные санкции, предусмотренные на такой случай договором, если они не предполагают досрочного возврата кредита или расторжения договора (например, взыскать с должника неустойку, повысить процентную ставку по кредиту или требовать исполнения ковенанта в натуре, если это возможно).

Такой подход не чужд и российскому правоприменителю. Так, в проанализированном нами деле «ОАО «НОМОС-БАНК» против ООО «Верслас», суд кассационной инстанции, помимо прочего, отметил возможность защиты нарушенного в результате неисполнения ковенанта права при помощи взыскания с заёмщика неустойки, предусмотренной кредитным договором.

Нам подобное решение проблемы представляется весьма разумным, так как, с одной стороны, оно стимулирует заёмщика к надлежащему исполнению принятых на себя ковенантов; позволяет банку компенсировать возможные убытки, понесённые ущемлением его прав по кредитному договору, а с другой стороны, защищает заёмщика от возможного злоупотребления кредитором правом требовать от заёмщика досрочного возврата кредита.

Выводы

Таким образом, можно заключить, что в современном российском праве постепенно складывается подход, допускающий досрочный возврат кредита только в случае существенного нарушения ковенанта, то есть такого нарушения, которое увеличивает кредитные риски банка и создаёт у него разумные опасения не получить того, на что он рассчитывал при заключении договора.

Однако, даже если кредитору будет отказано в досрочном возврате кредита в связи с несущественностью нарушения ковенанта, это не лишает его права применять к заёмщику иные санкции, предусмотренные законом или договором.