Е. Ершова
«В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (курсив мой – Е.Е.) и в соответствии с настоящей Конституцией» (часть 1 статьи 17 Конституции РФ). Необходимость прямого применения различных источников международного права подчеркнута и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».
В этой связи в трудовом праве особое значение имеют Конвенции и Рекомендации МОТ. Так, согласно подпунктам 1 и 2 пункта 3 Рекомендации МОТ № 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя», принятой от 22 июня 1982 года:
«1) Необходимо предусмотреть соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, цель которых уклониться (курсив мой – Е.Е.) от предоставления защиты, предусмотренной Конвенцией 1982 года «О прекращении трудовых отношений» и настоящей Рекомендацией.
2) С этой целью можно, например, предусмотреть одну или ряд следующих мер:
а) ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося (курсив мой – Е.Е.), эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок;
б) считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 «а» настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок;
в) считать договоры о найме на определенный срок и продлевающиеся один или несколько раз, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 «а» настоящего пункта, договорами о найме на неопределенный срок».2
На практике длительное время достаточно часто работник и работодатель заключали срочные трудовые договоры де-юре «по соглашению сторон», а де-факто – под давлением последнего. Трудовые договоры практически превращались в сделки «присоединения» (ст.428 ГК РФ) или «кабальные сделки» (ст.179 ГК РФ). «Собственное желание» работника на заключение срочного трудового договора, как правило, отсутствовало. Работники вынуждены были «присоединяться» к условиям срочного трудового договора, выработанным работодателем. В этой связи важно подчеркнуть: с целью приведения КЗоТ РФ в соответствие с требованиями международного трудового права Законом Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. в статью 17 были внесены важнейшие изменения и дополнения, вступившие в силу 6 октября 1992 года. Согласно части 2 статьи 17 КЗоТ РФ (в редакции закона РФ от 25.09.92) «срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могу быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника, а также в случаях, непосредственно предусмотренных законом».
На практике «интерес» работника к заключению срочного трудового договора обычно понимался работодателями искаженно, например как интерес к более высокой заработной плате, иным мерам поощрения и т.д., а не собственно к срочному трудовому договору. Более того, на мой взгляд, вряд ли можно привести конкретный пример подлинного интереса работника к заключению срочного трудового договора. Думаю, именно в этой связи уже в ТК РФ «интерес» работника как основание заключения срочного трудового договора отсутствует. Статья 58 ТК РФ гарантирует: «срочный договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами».
Продолжая данную тенденцию, соответствующую требованиям международного трудового права, аналогичное правовое ограничение установлено и в ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Для замещения должности гражданской службы работодатель может заключать с гражданским служащим:
«1) служебный контракт на неопределенный срок;
2) срочный служебный контракт» (часть 1 статьи 25 ФЗ РФ от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).
Необходимо подчеркнуть: как правило, заключается служебный контракт на неопределенный срок. Срочный же служебный контракт заключается лишь в случаях, «когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок (курсив мой – Е.Е.) с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами» (часть 3 статьи 25 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»).
Аналогичную практику применяет и Верховный Суд РФ. Так, в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» значится: «решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок (курсив мой – Е.Е.) с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (статья 58 ТК РФ)… При этом в силу статьи 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя (курсив мой – Е.Е.). Если работодатель не доказывает данные обстоятельства, следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок».3
Думается, что правовую позицию, выработанную Пленумом Верховного Суда РФ к трудовым договорам в целом, можно отнести и к служебным контрактам в частности.
В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 25 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» срочный служебный контракт заключается в случае замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)». Необходимо подчеркнуть: в анализируемом законе имеются существенные пробелы и противоречия по вопросам, связанным с заключением срочного служебного контракта с данными работниками. Так, с одной стороны, пунктом 1 частью 4 статьи 25 Закона установлена необходимость заключения срочного служебного контракта для замещения лишь отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)». К сожалению, Закон не только не определяет точного перечня руководителей и помощников (советников), с которыми должен быть заключен срочный служебный контракт, но даже и не называет каких-либо правовых условий, характеристик и т.п. для их дифференциации. С другой стороны, пункты 1 и 2 части 2 статьи 9 Закона не только не «снимают» данную проблему, но и порождают еще больше вопросов:
«1) руководители – должности руководителей и заместителей руководителей государственных органов и их структурных подразделений (далее также – подразделение), должности руководителей и заместителей руководителей федеральных органов исполнительной власти и их структурных подразделений, должности руководителей представительств государственных органов и их структурных подразделений, замещаемые на определенный срок полномочий или (курсив мой – Е.Е.) без ограничения срока полномочий;
2) помощники (советники) – должности, учреждаемые для содействия лицам, замещающим государственные должности, руководителям государственных органов, руководителям территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и руководителям представительств государственных органов в реализации их полномочий и замещаемые на определенный срок, ограниченный сроком полномочий указанных лиц и руководителей» (курсив мой – Е.Е.).
Вместе с тем с позиции языкового толкования правовых норм разделительный союз «или» в пункте 1 части 2 статьи 9 Закона дает основание предполагать (в противоречии с пунктом 1 части 4 статьи 25 Закона), что не с отдельными, а со всеми руководителями может быть заключен как срочный служебный контракт, так и служебный контракт на неопределенный срок. Следовательно, остается неразрешенным вопрос и с помощниками (советниками). Согласно пункту 2 части 2 статьи 9 Закона с ними заключается служебный контракт на определенный срок, «ограниченный сроком полномочий» руководителей. Однако в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 9 Закона с руководителями может быть заключен не только срочный служебный контракт, но и служебный контракт «без ограничения полномочий». Предлагаю непосредственно в федеральном законе, а не в подзаконных актах, установить исчерпывающий перечень должностей руководителей (соответственно, и помощников (советников)), с которыми можно заключать срочный служебный контракт. Такое правовое решение будет соответствовать части 3 статьи 55 Конституции РФ: «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом» (курсив мой – Е.Е.). В качестве возможного аналога можно назвать статью 59 ТК РФ: «срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя либо работника …с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности».
В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 25 Закона срочный служебный контракт заключается в случае «замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы». Вместе с тем в Законе, к сожалению, не конкретизируются различные виды замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего. Хотелось бы проанализировать три наиболее типичных варианта: 1) временный перевод на другую работу; 2) исполнение обязанностей временно отсутствующего гражданского служащего; 3) совместительство. В анализируемом законе названные возможные виды замещения временно отсутствующего гражданского служащего не нашли своего необходимого правового регулирования.
Продолжение читайте в новом номере журнала 