Нельзя написать несколько кодексов — отдельно под стабильную и под кризисную экономику...

А. Куренной

Как показал себя ТК РФ в год массовых увольнений персонала?

— Нормально он себя показал. Нельзя написать несколько кодексов — отдельно под стабильную и под кризисную экономику. Международная экспертиза показала, что с точки зрения содержания наш Трудовой кодекс не только не худший в мире, а, может быть, даже и один из лучших.

А с точки зрения применения — это уже вопрос совершенно другой. Здесь Кодекс ни при чем. Это вопрос отношения работника, работодателя, судебной системы, общества в целом к трудовому законодательству. К сожалению, для нашего общества социальные вопросы всегда были не на первом месте. На первом месте — собственность, ресурсы, налоги, финансы… А социальной сфере внимание всегда уделялось по остаточному принципу. Так, увы, осталось и сейчас.

Только Кодекс не энциклопедия, и нельзя ждать от него ответов на все вопросы и помощи в разрешении абсолютно всех ситуаций, возникающих у конкретного работодателя и работника. Выше Трудового кодекса только Конституция и международные акты, а под ним — указы Президента и постановления Правительства, акты Минздравсоцразвития, иных министерств и ведомств. А самое главное, что две трети отношений регулируются на местном уровне — локальными нормативными актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами, которые заключаются с каждым конкретным работником. И вопрос в том, как работодатель и работники там себя «пропишут». Ведь некоторые работодатели, к сожалению, относятся к работнику как к собственности: купил, продал. Они говорят: «Я купил вчера три станка и приобрел трех работников». Но по концепции МОТ и по документам ООН рабочая сила товаром не является. Это общепризнанный факт, поэтому работодателям нужно быть аккуратней в этом отношении.

Хотелось бы заметить, что, несмотря на кризисное время, в Кодекс практически не вносилось принципиальных изменений, были лишь неоднократные шаги по его «шлифовке». Поэтому можно говорить о том, что ТК даже в год массовых сокращений показал себя вполне достойно.

Хотя, безусловно, существуют некие пробельные места. Мнение экспертов не всегда доходит до законодателей. 9 лет разные рабочие группы, в том числе и те, в состав которых входили я и мои коллеги, работали над Кодексом. Мы думали, что напишем лучший Кодекс в мире. Возможно, так и случилось бы, но не всегда идеи находят свое отражение в реальности... Все разработки были отданы на рассмотрение в Государственную Думу. Уважаемые депутаты начинали «топтаться» по Кодексу, и в итоге мы не узнавали «своего родного дитя».

К примеру, ни одному эксперту не могло прийти в голову включить норму, которая просуществовала 4 года (с 2002 по 2006 г.): сверхурочные работы проводятся только с согласия работника. В результате получилось как в фильме «Афоня», когда герой стоял по колено в воде, но как только наступило 6 часов, он бросил все дела и ушел. Мы не могли такого написать, однако это в Кодексе оказалось. Спустя 4 года вернулись к старому режиму, который был до принятия Кодекса и который мы и предлагали. Да, существуют сверхурочные работы, которые осуществляются только с согласия работника, но когда форс-мажорные обстоятельства, авария, прорыв трубы...

Извините, но придется забыть про свой футбол, взять гаечные ключи и исправлять ситуацию. Представьте, что бы было, если бы работники Саяно-Шушенской ГЭС вспомнили про сверхурочные работы «с их согласия». Я считаю, что благодаря судебной практике (а для меня судебная практика — это критерий истины) некоторые такие пробельные места заполняются.

Спорные вопросы увольнения по соглашению сторон?

— Как раз в случае увольнения по соглашению сторон нет спорных вопросов. Оно потому так и называется — соглашение сторон. Нельзя ничего навязать: работодатель и сотрудник согласились расстаться и оговорили все условия. Если одну из сторон не устраивают условия расторжения договора по соглашению сторон, значит, избирается другая модель: или увольнение по собственному желанию, или увольнение по инициативе работодателя. Однако на практике случаются ситуации, когда работодатель, исходя из своих «шкурных» интересов, не желая выплачивать выходные пособия, провоцирует работника, давит на него, чтобы он подписал подобное соглашение.

Проблема в том, что взрослый дееспособный человек сам подписал такое соглашение, а потом говорит, что его заставили. Так не подписывайте! Что я могу еще сказать?

Конечно, в некоторых случаях увольнение по собственному желанию можно оспорить, и такие прецеденты существуют. А споры, связанные с увольнением по соглашению сторон, как правило, в судах не проходят. Причем хочу отметить, что спорят в суде со своим бывшим работодателем, как правило, чаще люди, получавшие у него высокую заработную плату. Есть за что бороться. Все прекрасно понимают, что с точки зрения психологии они больше никогда у этого работодателя работать не будут. Им этого и не надо. Они спорят месяц, два, три, потом получают восстановление на работе с оплатой вынужденного прогула, а после этого «делают ручкой» своему бывшему работодателю. И уходят к другому.

— Ко мне неоднократно обращались клиенты и просто граждане (на семинарах, телевидении) с вопросом: «Что делать? Работодатель заставляет меня уволиться!» Начинаются угрозы: «Не уйдешь по соглашению сторон или по собственному желанию, тогда мы тебя уволим по статье». А статья делается элементарно: два опоздания или 50 грамм в рабочее время — вот вам и статья. И играя на этом, работодатель иногда вынуждает «слабых» людей такие соглашения подписывать. Я бы, например, в жизни такое не подписал. Из принципа. Хотите расставаться — давайте расставаться.

Ведь при расторжении договора по соглашению сторон тоже можно заложить «отступные». Бессмысленно увольнение по соглашению сторон, когда работник ничего не получает. Тогда пусть он увольняется по собственному желанию. Соглашение сторон, как правило, предполагает хотя бы какое-то «встречное движение» работодателя: коробка конфет, месячный оклад, что-то еще. В таких моментах и проявляется ответственность бизнеса. Многие бизнесмены говорят о том, что Трудовой кодекс существенно затрудняет их деятельность во время кризиса. Я считаю, что не мешает. Просто компании должны закладывать некоторые расходы в свои риски заранее. Если у вас 100 работников, то вы должны понимать, что если захотите уволить всех, например, при продаже своего бизнеса, вы должны будете выплатить 500 заработных плат, по 5 на каждого из них. А просто так не получится. В «некризисное» время прибылями с работниками не делятся, а чуть кризис — сразу «Трудовой кодекс нам мешает…».

Разграничение трудового и гражданского права?

— Многие работодатели на сегодняшний день используют гражданско-правовые договоры (возмездного оказания услуг, подряда).

Насколько такая практика правомерна?

Вопросы, связанные с отграничением трудового права от права гражданского, являются сегодня весьма актуальными и представляют практическую значимость. Это достаточно сложные вопросы, они выходят за пределы чисто теоретических конструкций и имеют весьма важный практический аспект — прежде всего потому, что от вопроса определения отрасли законодательства, регулирующего отношения, связанные с трудом, зависит рассмотрение вопроса об ответственности сторон договора в случае конфликта. При разграничении этих отраслей права следует прежде всего иметь в виду, что гражданское право регулирует две группы отношений: имущественные отношения, возникающие между людьми по поводу имущества — материальных благ, имеющих экономическую форму товара; личные неимущественные отношения, возникающие по поводу неимущественных (нематериальных) благ, тесно связанных с личностью их обладателей. Такие блага неотчуждаемы и не могут переходить от одних лиц к другим.

Обе эти группы отношений объединяет то обстоятельство, что они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, т. е. возникают между юридически равными и не зависимыми друг от друга субъектами, имеющими собственное имущество. Иначе говоря, это частные отношения, возникающие между субъектами частного права.

Предметом же трудового права являются трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения. Предметом трудовых отношений является процесс труда, живой труд; предметом гражданско-правовых отношений, связанных с применением труда, — овеществленный труд, продукт труда (его результат).

В последние годы в качестве критерия разграничения трудового права и права гражданского все чаще называется самостоятельность (или несамостоятельность) труда. Ситуация, складывающаяся сегодня в экономике страны, которая находится на пути к рынку, нередко приводит к крайности — иллюзиям, что наемный труд во многом подпадает под сферу действия гражданского права с его принципом свободы договора.

Риск и ответственность — два ключевых слова, характеризующих рыночную экономику. Но в рыночной экономике реально трудятся люди, имеющие различный правовой статус. Наемные работники готовы выполнять ту или иную трудовую функцию, работая в нормальных условиях, получая за свой труд достойную заработную плату, но при этом не беря на себя риск предпринимательской деятельности и не неся ответственности за ее результаты. Это удел собственников и иных участников предпринимательской деятельности.

В настоящее время появились изыскания (в т. ч. и «научные»), которые объясняют необходимость «экспансии» гражданского права в трудовые отношения. Применение гражданско-правовых договоров как универсального способа регулирования трудовых отношений авторам этих идей представляется панацеей.

На практике также имеют место попытки облечь трудовые отношения в гражданско-правовую форму. И нередко у человека нет выбора — он вынужден соглашаться на работу при любых условиях. Но человек — не лопата, которую можно выбросить, если она сломается. Цивилизованное общество должно предусмотреть меры его защиты. Рынок сам по себе не содержит социальных гарантий, защищающих человека труда, их система должна быть разработана на государственном уровне и реализована под контролем государства.

Именно поэтому определение предмета трудового права и отграничение его от гражданского права имеют практическое значение. В ряде случаев гражданин может реализовать свое право на труд, например, в рамках гражданско-правовых договоров (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и т. п.). Это абсолютно нормальная практика. Одние гражданина будет существенно отличаться от правового положения в рамках трудовых отношений.

Это становится ясным при сравнении целого ряда позиций, составляющих содержание таких договоров, входящих в предмет разных отраслей законодательства:

1) характер выполняемой работы. Так, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК). Договоры такого типа применяются, как правило, при выполнении конкретных (обычно разовых) работ, в отличие от трудового договора, когда работник состоит с нанимателем (работодателем) в длительных отношениях и обязуется выполнять любые работы в соотвествии со своей специальностью, квалификацией и должностью.

Естественно, правовой статус подрядчика (если он является физическим лицом), также реализующего свое право на труд, будет отличаться от статуса наемного работника. Работник как сторона трудовых отношений обязан выполнять не разовую, а любую работу по указанию работодателя или его представителя, но — в рамках оговоренной трудовой функции.

2) вопросы свободы сторон при заключении договора. При заключении гражданско-правовых договоров эта свобода практически абсолютна (при условии ненарушения интересов государства и третьих лиц). При заключении трудового договора эта свобода ограничена рамками законодательства (в соответствии со ст. ст. 8, 9, 50, 57, 74 ТК условия нормативных актов и договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством, являются недействительными и не подлежат применению);

3) предоставление отпусков, выходных дней и т. д. Время отдыха лиц, работающих по трудовым договорам, порядок его предоставления гарантированы законодательством. При заключении гражданско-правовых договоров теоретически такие вопросы могут быть предметом этих договоров, однако они, как правило, не оговариваются;

4) социальное обеспечение в период работы (пособие по временной нетрудоспособности и т. п.). Для лиц, работающих по трудовым договорам, социальное обеспечение гарантируется законодательством. При заключении гражданско-правовых договоров теоретически такие вопросы могут быть предметом этих договоров, однако они, как правило, не оговариваются;

5) пенсионное обеспечение. Для лиц, работающих по трудовым договорам, оно гарантируется законодательством. При назначении пенсий учитываются взносы, внесенные в пенсионный фонд, однако, как правило, сумма назначенной пенсии (ввиду невысокого ее размера) от этого не увеличивается. Лица, легально работающие по гражданско-правовым договорам, также вправе рассчитывать на получение государственной пенсии;

6) обязанности работодателя по выплатам во внебюджетные фонды. Гражданско-правовые договоры представляют интерес для «работодателя» (в широком смысле слова — того, кто «дает работу»), так как в ряде случаев позволяют «сэкономить» на этих взносах по сравнению с выплатами, производимыми в отношении наемных работников, работающих по трудовым договорам;

7) ответственность работника. Ответственность лиц, работающих по трудовым договорам, предусмотрена также институтом трудового права как «материальная ответственность», при этом она, как правило, ограничена и «привязана» к размеру среднего заработка. При гражданско-правовых договорах ответственность наступает по правилам гражданско-правовой ответственности (с возможностью обращения на личное имущество).

Принципиальными в плане практического разделения отношений, регулируемых трудовым и гражданским правом, являются положения ст. 11 ТК, в которой еще раз обозначается сфера действия трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Прежде всего это трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения.

И трудовое законодательство, и иные акты, содержащие нормы трудового права, могут применяться к другим отношениям, связанным с использованием личного труда, в тех случаях, когда это предусмотрено ТК или иным федеральным законом.

Часть четвертая ст. 11 ТК фиксирует принципиальное положение о том, что трудовое законодательство имеет приоритет перед гражданским в отношениях, связанных с применением наемного труда работников. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Третейские суды по трудовым спорам?

— Очень положительно отношусь к третейским судам по рассмотрению трудовых споров. Существуют третейские суды, рассматривающие экономические споры. Я являюсь членом такого третейского суда, поэтому могу не понаслышке судить о его эффективности. Это очень профессиональные разбирательства.

Хорошо, что трудовые дела перестали рассматриваться мировыми судьями. Я с уважением отношусь к мировым судьям, но трудовые дела им оказались «не по зубам». Трудовые разбирательства — это узкая сфера, которая требует глубокого понимания и знания нюансов. Третейские суды не являются государственными, они состоят из специалистов, которые дорожат своим именем. Профессор, сидящий в третейском суде, дорожит своей репутацией, и он будет разбираться по существу, абстрагируясь от каких-то сиюминутных моментов. Поэтому я думаю, что у третейских судов есть определенное будущее, тем более что во многих странах подобная практика весьма успешна. В Москве уже существует государственное предприятие по разбирательству коллективных трудовых споров. И эта форма хорошо себя зарекомендовала. Это, по сути, третейский суд по решению коллективных трудовых споров. То же самое возможно делать и при индивидуальных трудовых разбирательствах. Однако оплата труда третейских судей должна быть достойной, соотносимой, возможно, с оплатой труда судьи.

Перевод на другую должность — необходимая ротация или наказание?

— Один из моих коллег на семинарах рекомендует работодателям решать вопросы с «неугодными» работниками путем перевода на другую должность, например, с менеджерской на секретарскую. Насколько такие переводы правомерны и возможны? Любые переводы с согласия работника правомерны и возможны. Но, я подчеркиваю, с согласия работника. В уголовном праве говорится: «По согласию можно все, а без согласия — это изнасилование». Примерно то же самое и в ситуации с переводами. Другое дело, что согласие должно быть ясно и однозначно выражено с исключением возможности другой трактовки. И что значит неугодные работники? Работник не тульский пряник, чтоб всем нравиться. Не исключаю, что неугодные работники — это двигатели прогресса. Вопрос в другом: он полезный работник или неполезный? Он грамотный или неграмотный?

Если работник не устраивает работодателя по деловым качествам, то Кодекс не препятствует увольнению работника. Зачем же терпеть «неугодного» не на менеджерской должности, а на секретарской или какой-либо другой А вообще, есть такая поговорка: «Насильно мил не будешь».
Поэтому, если работник чувствует, что в данной компании его активно не хотят, то надо быть мазохистом, чтобы продолжать в ней работать.

Бывают «неугодные», но очень квалифицированные сотрудники, и их терпят. А бывают неугодные, да еще и неумехи. Вот тогда используйте вторую часть — квалификационную характеристику работника — и увольняйте. Я не могу согласиться с коллегой, что перевод на другую должность — это вариант решения вопроса. Каждую конкретную ситуацию нужно решать индивидуально. Поэтому такой общий подход не имеет права на тиражирование. Такой вариант технически возможен. Но советовать с трибуны я бы не стал, это очень щепетильный вопрос. Технологий море. Ведь не зря же работодатель — экономически более сильная фигура. Поэтому трудовое право и является правом социальной защиты. Ст. 1 ТК РФ прямо говорит, что одна из задач трудового законодательства — создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений — работника и работодателя. 80 % трудоспособного населения в любой стране мира — это наемные работники. И если не будет трудового права, не будет справедливого регулирования трудовых отношений, то будет революция.

Зарплаты «в конвертах»?

— На сегодняшний день дела с зарплатами «в конвертах» обстоят так же, как и раньше. Они были и остаются незаконными. Я отношусь к подобного рода выплатам однозначно отрицательно. Ведь работник и работодатель вместе обманывают общество. Потому что они не платят налоги. А потом работник приходит в детский сад или медучреждение и удивляется, что там все плохо. А потому и плохо, что ты налоги не заплатил. Он приходит в банк и хочет взять ссуду, а ему не дают, под его официальную зарплату, которая указана в справке. А он тихонечко говорит: «Да вы знаете, у меня на самом деле гораздо больше, я в конверте получаю…» Цивилизованное общество должно жить цивилизованно. И потом, это вопрос безопасности человека: если он получает приличные деньги, он не должен стесняться того, что у него есть хорошая машина. А если он получает 100 рублей, а ездит на «мерседесе»?

Это касается абсолютно любых работников. Поэтому я не берусь комментировать зарплату «в конвертах» — это не проблема трудового права, она находится вне правового поля. Трудовое право здесь бессильно. Это сфера налогового, административного или даже уголовного права.

В связи с кризисной ситуацией вполне может возрасти количество таких зарплат «в конвертах». Нет конфликта — нет права, нет необходимости применять правовую норму. Как только начинается конфликт — сразу же вылезают правовые аспекты, и работник всегда может доказать, что он получал эти деньги. Это трудно, для этого нужно поставить на уши всех, в том числе и бухгалтерию, которая пока не уволена. Но доказать можно. Иногда суды выносят решения о выплате заработной платы. Видя заведомо низкую зарплату, они выносят решение о выплате средней оплаты по данной профессии, отрасли в конкретном регионе.

Наиболее актуальные проблемы трудового права?

— Во!первых, вопрос заемного труда. Существует много его различных вариантов: аутсорсинг, аутстаффинг и т. д. Не относясь отрицательно, в принципе, к этому явлению, трудовое право, к сожалению, не всегда гибко реагирует на экономические посылы. Но это нормально. Любое право консервативно. Я приведу цитату из А. Ф. Кони: «Законодательная деятельность похожа на старость — она медленно передвигается и на все подозрительно смотрит». То есть право консервативно по сути.

Говоря о заемном труде, его нельзя игнорировать, его необходимо легализовать. А пока он находится фактически вне правового поля. Это одна из задач, которую сегодня должен решать законодатель. У нас в стране существует Ассоциация юристов. В этой Ассоциации есть Комиссия по социальному законодательству. Я являюсь председателем этой Комиссии. Ассоциация юристов считает одним из приоритетных направлений своей работы вопрос по легализации заемного труда в цивилизованных формах. Нет проблемы — разрешить его или не разрешить, есть вопрос — в каких формах. Как только отменили лицензирование частных агентств занятости, у нас появились «рога и копыта». То есть сидит бабушка на телефоне, у нее якобы 500 работников и она их сдает внаем, а у нее уставный капитал 10 тысяч рублей... При легализации заемного труда необходимо ввести обязательное лицензирование. Я в данном случае говорю не только от себя, а от Комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов. Необходимо ввести лицензирование, депонирование некой страховой суммы для заработной платы, страхование от несчастных случаев по тому классу, где реально работает работник.

Проблема в том, что само по себе частное агентство занятости (как правило, это ООО) работает в достаточно безопасных условиях — сотрудники сидят в офисе. Такие компании страхуют работников по первому (самому низкому) классу безопасности. А их работники выходят на стройки, сталкиваются с источником повышенной опасности. От подобных страховых случаев теряет Фонд социального страхования, к которому работник предъявляет претензии. И неясно, кто должен отвечать — то ли фактический работодатель, то ли фиктивный. Проблем у трудового права много. С трудом, но могу согласиться с некоторыми уважаемыми мной коллегами, что надо расширять сферу срочных трудовых договоров. В конце концов, если мы говорим о рынке труда, то на любом рынке есть спрос и есть предложение. И если сегодня нет спроса, то работодатель не может не нести ответственности по длительному содержанию всех работников, которые ему сегодня объективно не нужны. Вопрос в одном: социальные выплаты.

Выплати и расстанься.

У нас есть на сегодняшний день более 20 позиций, предусмотренных в ст. 59 ТК, в соответствии с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры. Список практически закрытый. Возможно, надо подумать о том, чтобы этот список расширить, потому что срочный договор — это нормальная форма трудовых отношений. Она развита во многих странах мира. Лучше работать по срочному договору, чем не работать вообще. Ведь предприятие — не богадельня, переступив порог которой, работник получает гарантию работать всю оставшуюся жизнь.

Реже всего претензии предъявляются к хорошим работникам. Работник об этом должен думать, он должен представлять собой некий «продукт», который имеет определенную (желательно достойную) «цену». Более того, чтобы грамотный работник не ушел из компании, руководство компании будет ему приплачивать, желательно без конвертов, за лояльность. Компания вложила в него, в его образование деньги. Она заинтересована в данном работнике. Это некое оптимальное соотношение интересов. Но если, предположим, у работодателя есть десяток хороших работников, но его бизнес просто лопается, или изменяются технологии, или он решил просто переквалифицироваться — это его право. Тогда нет проблем, увольняй любых работников, но с соблюдением тех гарантий, которые предусматривает Кодекс.

Совершенствование российского трудового права, являющегося отражением переходного периода в экономике, займет, видимо, определенное время. Но на каждом из этапов своего развития трудовое право призвано создать максимальные условия для эффективного функционирования механизма правового регулирования трудовых отношений.

* Куренной Александр Михайлович, доктор юридических наук,