КАК УВОЛИТЬ НЕРАДИВОГО РАБОТНИКА
Обзор материалов круглого стола «Увольнение работников. Проблемы доказывания» 24 октября 2009 года
обзор подготовила И. Погодина, доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО «Владимирский государственный университет»
Всудебных спорах по поводу увольнения при доказывании вины работника к. ю. н., доцент кафедры трудового права МГУ им. М.В. Ломоносова, адвокат И. А. Костян видит ряд проблем, которые она сформулировала следующим образом.
1. РАБОТОДАТЕЛЬ НЕПРАВИЛЬНО ФОРМУЛИРУЕТ ОСНОВАНИЕ УВОЛЬНЕНИЯ В ДОКУМЕНТАХ
Проблема зачастую заключается в том, что администрация организации неграмотно формулирует причину увольнения. Так, работник гостиницы — портье — был уволен за то, что вынес мусор через парадную дверь отеля. Формулировка в приказе об увольнении выглядела следующим образом: «за нарушение порядка выноса мусора». Однако такой документ, как «Порядок выноса мусора», в данной организации отсутствовал, а вот порядок исполнения обязанностей уборщицы был определен. В то же время уволенный работник в должности уборщицы не состоял, мусор выносить был не обязан. Соответственно, привлекать его к дисциплинарной ответственности надо было не за нарушение порядка выноса мусора, а по другому основанию.
2. НЕДОСТАТКИ НОРМАТИВНОЙ БАЗЫ
Недоработки, неточности как в материальном, так и в процессуальном законодательстве значительно затрудняют разрешение дел об увольнении, формируя не единообразную судебную практику. Дела по поводу увольнения, равно как и другие трудовые споры, рассматриваются по правилам, установленным ГПК РФ. Гражданский процессуальный кодекс определяет порядок доказывания и ведения дел данной категории как дел, вытекающих из частных правоотношений. Однако трудовые споры не являются в полной мере частными делами, поэтому применять те правила, которые характерны для рассмотрения дел, связанных с гражданскими правоотношениями, когда каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, представляется не совсем верным. Суды рассматривают дело на основании тех обстоятельств, которые заявил истец, с учетом того, что выдвинул ему в противовес ответчик. Шаг в сторону суд не имеет права себе позволить. В то время как в делах, вытекающих из публичных правоотношений, суд не связан с этими обстоятельствами и имеет право выйти за их пределы.
Недостатки содержатся и в Трудовом кодексе РФ. Так, законодатель сегодня обязывает работодателя составлять акт о том, что работник не представил в течение трех дней объяснение по поводу своего поведения. Формальная логика не позволяет составить акт о том, чего не было. И хорошо, когда суды смотрят на эти вещи так же формально. Однако на практике сложились две позиции по этому поводу. В одном случае суд просто проверяет наличие данного акта и в решении появляется запись: «акт составлен». При втором подходе суд начинает этот акт подвергать сомнению и допрашивать свидетелей.
Обычно свидетели подписали этот акт формально и пояснить в суде многие обстоятельства не могут. На основании их показаний суд отменяет решения работодателя.
Законодатель использует некоторые оценочные понятия, например, «(не)уважительные причины», не раскрывая их. Данная категория может быть по-разному понята и работодателем, и работником, и судом.
Например, в Таганском и в Черемушкинском судах г. Москвы были рассмотрены два аналогичных дела. Работников уволили за отсутствие на рабочем месте свыше четырех часов. Опоздание и у первого, и у второго произошло из-за поломки машины. Одного восстановили на работе, другому отказали в восстановлении. При вынесении указанных решений и при применении оценочной категории «уважительные причины» суд руководствовался личным усмотрением и собственным опытом. В первом случае поломка автомобиля показалась судье, который сам пользуется машиной, достаточно убедительным объяснением и веской причиной для значительного опоздания на работу. В то время как во втором случае судья, не являющийся автолюбителем, исходил из того, что можно было воспользоваться общественным транспортом и на работу успеть.
Проблема «оценочных категорий», по мнению профессора А. М. Куренного, отсутствует в англосаксонской системе права. С последним связаны и некоторые проблемы, когда на российский рынок приходит зарубежный инвестор, не знающий особенностей нашего законодательства, нанимающий сотрудников из числа российских граждан.
3. РАБОТОДАТЕЛЬ НЕ МОЖЕТ ДОКАЗАТЬ ПРИ СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ СОСТАВ ПРАВОНАРУШЕНИЯ
Верховный суд РФ, определяя правильность вынесенных решений по делам об увольнениях, определяет два вопроса: наличие законного основания привлечения к ответственности (в виде увольнения) и соблюдение процедуры увольнения. Законное основание для увольнения — это совершение правонарушения — дисциплинарного проступка. Дисциплинарный проступок — это виновное поведение, но не каждое виновное поведение есть дисциплинарный проступок.
В трудовых правоотношениях не следует забывать о выработанном теорией права учении о составе правонарушения, который представляет собой совокупность четырех элементов: субъекта, объекта, субъективной стороны и объективной стороны. Работодатель обращает внимание в лучшем случае на наличие вины (субъективная сторона) и деяние работника (объективная сторона), в то время как следует установить все четыре элемента состава. Так, увольнение слесаря-сантехника, который в кафе после работы, нецензурно выражаясь, оскорблял кого-либо, за аморальное поведение будет неправильным, потому что это ненадлежащий субъект для такого правонарушения, как аморальный поступок. При указанном правонарушении к ответственности может быть привлечен специальный субъект — лицо, занимающееся воспитательной деятельностью.
Впрочем, здесь также возможны вопросы. Например, относятся ли к этой категории лица, которые занимаются обучением персонала? Можно ли их уволить за аморальный проступок или нельзя? Будет ли специальным субъектом человек, работающий на каком-либо оборудовании, имеющий учеников, которых он обучает, как этим оборудованием пользоваться, если он, например, был замечен в состоянии алкогольного опьянения в свободное от работы время со своими учениками?
Представляется, что такие лица не являются специальными субъектами. В описанных примерах происходит обучение профессии, воспитывающее воздействие отсутствует. Профессор А. М. Куренной подтвердил указанное мнение, обратив внимание на еще одного «спецсубъекта» сходного состава — материально ответственное лицо. При применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения к данной категории работников на практике также возникает ряд вопросов. Например, кладовщик — лицо материально ответственное, в течение многих лет не имел претензий со стороны работодателя, но однажды был задержан в магазине при воровстве товаров. Согласно позиции Верховного суда РФ такого кладовщика можно уволить за утрату доверия, исходя из того, что раз он украл в супермаркете, значит, может украсть и на работе. Думается, что это похоже на объективное вменение. Еще можно согласиться с тем, что преподаватели в учебных заведениях должны быть людьми высочайших моральных принципов, но в отношении работников, обслуживающих материальные ценности, вопросы нравственности должны касаться только работы.
Объектом правонарушения является то, на что это правонарушение направлено. В ряде случаев работодатель под объектом понимает только правила внутреннего трудового распорядка. Однако работники могут соблюдать дисциплину труда — вовремя приходить и вовремя уходить, зато в течение рабочего времени ничего не делать. То есть объектом должны являться и обязанности работника, которые прописаны в его должностной инструкции.
4. РАБОТНИК ЗЛОУПОТРЕБЛЯЕТ СВОИМИ ПРАВАМИ
Наверное, нет ни одной организации, у которой нет «пропавших» людей. Причем процедура увольнения таких работников нигде не прописана, никакой нормативный акт не определяет порядок увольнения в таком случае. Встречаются организации, которые увольняют исчезнувших работников «по собственному желанию». То есть все лица, которые у них пропали, как будто вдруг написали заявления об увольнении и прислали их по почте, на основании чего их всех уволили. В таком случае есть риск того, что работник, появившись в один прекрасный день, будет требовать восстановления на работе, считая свое увольнение незаконным.
Судебная практика по данному поводу неоднозначна. Есть суды, которые рассматривают действия работника как злоупотребление правом и говорят о том, что если он не выполнял свои обязанности, а у работодателя не было возможности соблюсти процедуру увольнения, то такому лицу следует отказать в восстановлении на работе. Но есть и другие судебные решения, когда работника восстанавливают на работе.
А. М. Куренной также отметил проблему злоупотреблений работников, приведя в качестве примера сокрытие от работодателя больничного листа или членства в профсоюзе, когда работник, как правило, неправомерно, ссылается на ФЗ «О персональных данных».
5. ПСИХОЛОГИЧЕСКОЕ ОТНОШЕНИЕ РАБОТОДАТЕЛЯ К УВОЛЬНЕНИЮ СОТРУДНИКА
Зачастую увольнение происходит лишь тогда, когда работник превысил меру терпения работодателя, и увольняют его за некое деяние, имея в виду его прежние нарушения, которые остались не зафиксированы надлежащим образом документально. С последней проблемой неправового характера, выделенной И. Костян, согласился и профессор А. М. Куренной. Он привел примеры того, что работодатели увольняют за однократное и в целом не такое уж тяжкое правонарушение работника, который до этого взысканий не имел, регулярно получал премии, обратив внимание участников круглого стола на Постановление Пленума Верховного суда РФ о необходимости оценивать с учетом общеправовых принципов соотношение тяжести проступка и тяжести наказания (2006 год), положения которого превратились в правовые нормы.
Участники круглого стола согласились также и с тем, что проблемными делами в области увольнения являются увольнения по итогам аттестации. Для того чтобы обойти проблемы в суде при увольнении по данному основанию, работодателю следует избрать другое основание для увольнения сотрудника: если у вас есть претензии по аттестации, значит, есть претензии к нему и по работе?
На встрече также были затронуты вопросы увольнения в связи разглашением коммерческой тайны работодателя (выступила к. ю. н., доцент И. В. Погодина). Для работодателей вопросы охраны коммерческой тайны в современных условиях весьма актуальны. Работник, обладающий определенной информацией, может стать одним из основных источников конкуренции практически в любом виде бизнеса. Корыстное разглашение коммерческой тайны, сбор и продажа конфиденциальной информации — это те проблемы, которые составляют явление, называемое «промышленным шпионажем». Причем речь идет не только о клиентских базах и корпоративных контактах, но и об аналитической и бухгалтерской информации, контрактных ценах, новых товарах, работах и услугах, рентабельности предприятий, планах на будущее и т. п. К сожалению, нередкой является ситуация, когда сотрудник какой-либо организации предлагает свою кандидатуру фирме-конкуренту и одновременно обещает принести с собой базы данных прежней компании, которые ему удастся скопировать. Довольно распространена и такая практика, когда на собеседовании при приеме на работу работник, отвечая на вопросы интервьюера, рассказывает об управлении, например, проектами, об источниках снижения издержек и т. п. Многие компании используют подобный механизм для сбора информации о своих конкурентах. Объявляют вакансию с самыми заманчивыми условиями компенсации, зовут на собеседование кандидатов из интересующих опытом управления компаний и задают «правильные» вопросы. Чем интереснее то, о чем рассказывает кандидат, тем больший круг собеседований у потенциального «работодателя» он проходит, делясь своим опытом. Часто на этом этапе переговоров все заканчивается: компания-«работодатель» получила желаемый объем информации, а кандидат так и не понял, что его использовали как «информатора». Думается, что поведение недобросовестного конкурента должно иметь серьезные правовые последствия. То есть риски недобросовестных конкурентов должны быть значительно выше в сравнении с выгодой от получаемой ими информации, в том числе в результате злоупотребления правом. Однако законодательство, в том числе Федеральный
закон «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ, никаких негативных последствий в описанных выше случаях не предусматривает.
На практике недостаточность правовых средств охраны конфиденциальной информации работодатель нередко пытается восполнить самостоятельно, как правило, устанавливая дополнительные требования, предъявляемые к работникам, состоящим с ним в трудовых отношениях, в принципе ограничивая их права и свободы. Основываясь на частно-правовом принципе «разрешено все, что не запрещено законом», характерном для таких отраслей, как гражданское, предпринимательское право, работодатель такие положения, как правило, включает в содержание локальных нормативных актов, трудовых договоров, заключаемых с работниками.Применительно к этой ситуации в юридической литературе периода 2000-2003 гг. советовали дополнительно заключать с работником гражданско-правовой договор о неразглашении коммерческой тайны, полагая, что возникающие при этом отношения будут подчиняться уже не трудовому, а гражданскому законодательству. И на практике были примеры заключения такого рода соглашений. При этом предполагалось, что к работнику, заключившему такое гражданско-правовое соглашение, будут применяться не нормы трудового законодательства о материальной ответственности, а правила ст. 139 Гражданского кодекса РФ о возмещении убытков в полном объеме, включая и упущенную выгоду1. Подобный подход представляется весьма спорным. Правообразующее значение в данной ситуации имеет наличие трудовых отношений между причинителем ущерба (работником) и лицом, которому данный ущерб был причинен (работодателем). В связи с этим обязанность возместить причиненный ущерб должна возникать в рамках отношений по материальной ответственности как производных от трудовых отношений.
За разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну работодателя (далее — разглашение коммерческой тайны), работник может быть привлечен к дисциплинарной и материальной ответственности. Причем привлечение к указанным видам юридической ответственности может производиться одновременно, поскольку ст. 248 ТК РФ гласит, что возмещение ущерба производится независимо от привлечения работника к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности за действия или бездействие, которыми причинен ущерб работодателю.
Закон разрешает увольнять работника за разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе за разглашение персональных данных другого работника (пп. «в» п. 6 ч. 1
ст. 81 ТК РФ). Данное виновное действие работника закон расценивает как однократное грубое нарушение им своих трудовых обязанностей.
Здесь следует заметить, что уволить сотрудника за разглашение тайны не так уж и просто, и подходить к этой процедуре работодателю нужно очень аккуратно, поскольку любая ошибка может привести к признанию увольнения незаконным.
В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»2 обращается внимание на то, что в случае оспаривания работником увольнения по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения. То есть доказывать в суде, что информация А) действительно носит характер коммерческой тайны, Б) сведения стали известны лицу в связи с выполнением трудовых обязанностей, В) работник обязывался не разглашать эти сведения, придется именно работодателю.
Соответственно, очень важно документально оформить обязанность работника хранить «секретную» информацию работодателя. Для того чтобы защитить информацию, работодатели в настоящее время применяют следующие меры:
1. При заключении трудового договора от сотрудника требуют соблюдения такого условия, как неразглашение коммерческой тайны организации;
2. Подписывают отдельный документ о защите информации, составляющей коммерческую тайну. В литературе часто высказывается мнение именно о целесообразности заключения с работником дополнительного соглашения о неразглашении, которое может быть включено условием в
трудовой договор или существовать в виде отдельного документа3;
3. В организации может существовать локальный нормативный акт, посвященный коммерческой тайне, например, Положение о коммерческой тайне (далее — Положение). Принимая на работу сотрудника, который будет иметь доступ к закрытой информации, работодатель должен под расписку ознакомить его с действующими в организации локальными нормативными актами, имеющими непосредственное отношение к трудовой функции данного работника (ст. 68 ТК РФ; ст. 11 Федерального закона от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ), в том числе с Положением. Если в организации не приняты локальные нормативные акты, регламентирующие работу с конфиденциальной информацией, сотрудники с ними не ознакомлены, не обеспечена сохранность таких сведений, говорить о разглашении коммерческой тайны не приходится, а значит, законных претензий к работнику, разгласившему такие сведения, предъявлено быть не может, за исключением случая, когда сбор таких сведений осуществлен путем похищения документов, подкупа или угроз.
В приказе о прекращении трудового договора по рассматриваемому основанию даются ссылки на все документы, которые устанавливают факт разглашения работником охраняемой законом тайны (персональных данных), а также подтверждают вину работника в совершении данного проступка. Кроме того, приводятся реквизиты объяснительной записки или иного документа. По этой схеме оформления в приказе возможна следующая формулировка: «за разглашение охраняемой законом тайны, подпункт «в» пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации». Документами, положенными в основание такого решения (приказа), могут быть акт о разглашении коммерческой тайны, заключение службы безопасности, объяснительная записка работника и т. п.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись: «Уволен за разглашение охраняемой законом тайны, подпункт «в» пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации». Конструкция пп. «в» п. 6 части первой ст. 81 Трудового кодекса РФ обуславливает внесение общей записи — «разглашение охраняемой законом тайны». Хотя для следующего работодателя информация о том, какая именно тайна была разглашена — государственная, коммерческая, служебная или иная, — имеет принципиальное значение. Поэтому некоторые авторы полагают, что в приказе об увольнении и в трудовой книжке может указываться вид разглашенной тайны, например «за разглашение коммерческой тайны» или «за разглашение государственной тайны». В судебной практике почти нет опыта работы со случаями разглашения тайной информации работодателя. Существующие примеры показывают, что решение по такого вида спорам зависит от того, как работодатель организовал защиту конфиденциальной информации — коммерческой тайны. Работодателю необходимо: разработать перечень информации, относящейся к коммерческой тайне4 ограничить и регламентировать доступ к носителям информации определить круг лиц, имеющих права доступа к информации; нанести на документы, составляющие коммерческую тайну, надписи «конфиденциальная информация» (при этом необходимо указывать обладателя информации, его местонахождение и наименование); ознакомить работников с локальными актами о
коммерческой тайне. При выполнении указанных действий администрация может рассчитывать на вынесение решения в ее пользу при возможном судебном разбирательстве.
Не следует забывать, что работодатель обязан:
а) согласовать с работником при приеме на работу условия трудового договора о необходимости соблюдения коммерческой тайны, установленной в организации;
б) до подписания трудового договора ознакомить его:
— документами, регламентирующими режим конфиденциальности информации,
— перечнем сведений, ее составляющих;
в) предупредить работника о юридической ответственности за разглашение информации конфиденциального характера.
В данной ситуации возникает вопрос: может ли работник отказаться от оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну? Федеральный закон «О коммерческой тайне» устанавливает, что допуск работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, за исключением случая, когда выполнение им своих трудовых обязанностей с необходимостью предполагает работу с информацией, составляющей коммерческую тайну. В этом последнем случае необходимо различать две возможные ситуации.
Если работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении коммерческой тайны и оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну, при приеме на работу, предполагающую доступ к таким сведениям, работодатель может отказать ему в заключении трудового договора. Несколько сложнее решается этот вопрос, если необходимость оформления допуска к коммерческой тайне возникла после заключения трудового договора.
Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ любые условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Как быть в ситуации, когда работник отказывается от изменения трудового договора? Работодатель обладает правом относить те или иные сведения к информации, составляющей коммерческую тайну, и вводить в отношении нее режим коммерческой тайны. В таком случае следует руководствоваться ст. 74 ТК РФ, которая допускает изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора в одностороннем порядке по инициативе работодателя без изменения трудовой функции по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Представляется, что введение режима коммерческой тайны вполне может рассматриваться как изменение организационных условий труда. Трудовое законодательство обязывает работодателя уведомить работника о введении указанных изменений в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения.
Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, а при отсутствии такой работы — вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается.
Работодателю необходимо помнить, что при рассмотрении трудового дела в суде в связи с увольнением работника по основаниям, предусмотренным пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему предстоит доказать не только то, что сведения, разглашенные работником, являются конфиденциальными, но и целый ряд обстоятельств.
1) разглашение сведений,носящих конфиденциальный характер (допустил уволенный работник) который предусмотрен перечнем лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации;
2) обязанность соблюдать коммерческую тайну предусмотрена соглашением сторон трудового договора;
3) с порядком соблюдения коммерческой тайны, а также с перечнем сведений, отнесенных к конфиденциальной информации, работник был ознакомлен до поступления на работу (до подписания трудового договора);
4) сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашенные работником, были получены им при исполнении служебных обязанностей;
5) разглашение сведений произошло в результате нарушения им установленного режима конфиденциальности информации.