Аутстаффинг. Скоро под давлением?

Автор: А.В. Ковалев

С 2016 года вступает в силу новый федеральный закон, регулирующий вопросы заемного труда (Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», далее — Закон № 116-ФЗ).

Иногда логику законодателя понять трудно. Вот, например, три цитаты из нового закона:

«Договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется...» (далее по тексту) (ст.1 Закона № 116-ФЗ).

То есть только что нам сказали, что можно заключать договоры о предоставлении труда работников.

• Но далее (ст. 5 Закона № 116-ФЗ) следует фраза: «Заемный труд запрещен». И тут же: «Заемный труд — труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного
работника».

• Ну и наконец здесь же вежливо нам поясняется, что «особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются главой 53.1 Трудового кодекса». То есть в Трудовом кодексе появляется целая глава, посвященная особенностям труда работников, направленных к другому работодателю. Но ведь только что нам указали на запрет заемного труда!

Получается, что сначала «заемный труд» запрещен, а потом вроде как он возможен и даже Трудовым кодексом установлен.

И как правоприменителю все это вместе соотнести друг с другом?

Разработчики законопроектов, случается, признаются, что текст закона пишется по частям разными специалистами. Каждая группа специалистов, разрабатывая свою часть, редко соотносит ее с другими, а уж целиком законопроект редко когда специалистами прочитывается всем составом полностью. Поэтому прежде всего давайте будем откровенны: закон о заемном труде не проработан. Законодатель сам путается в терминах и ссылках. И теперь, зная признания разработчиков, это не удивительно. Тем не менее закон о заемном труде принят и с ним надо работать. С таким, какой получился.

Вот цитаты некоторых пользователей сети:

Влад 21.01.2015 в 14:08:

«Конечно, без аутстаффинга в некоторых сферах бизнеса было бы очень непросто добиться успеха, учитывая, сколько сил и ресурсов владельцам компании приходится тратить на подбор, обучение персонала (…). Наша компания владеет сетью различных по вместимости и уровню отелей и мини-отелей на черноморском побережье. Бизнес сезонный, поэтому круглый год обслуживающий и административный персонал не нужен. Уже несколько лет сотрудничаем с компанией, предоставляющей работников нужных специальностей по нашим запросам, быстро находят подмену в случае внезапного ухода сотрудника от нас, занимаются проверкой претендентов. Кстати, хорошая идея для предпринимателей, мечтающих создать рентабельный бизнес: очень многие компании из разных сфер будут активно пользоваться такими услугами, вместо того чтобы содержать свой штат специалистов по подбору персонала».

Наталья 13.01.2015 в 09:16:

«Да, наша компания часто нанимает таких сотрудников, это касается как торговых представителей, так и обслуживающий персонал в офисе и просто специалистов, которых нет смысла содержать все время, поскольку их работа необходима лишь периодически. С точки зрения снижения издержек это очень полезно для компании, но с точки зрения качества работ — вопрос спорный. Такие люди не вовлечены, у них нет корпоративного духа, им, грубо говоря, все равно — для чего, ради чего это делается, и работы по контролю качества с таким персоналом больше. Точнее, работа проводится каждый раз в большом объеме, если это человек, который выполняет знаковые, определяющие для компании вещи, а не просто пол помыть».

Компаниям действительно нравилось работать на условиях аутстаффинга: нет правоотношений с работниками, нет проблемы дисциплины труда, налогообложения зарплаты и т. д. По некоторой статистике, у многих крупных компаний на аутстаффинге работает до 90% персонала: «Лукойл» — 30%; «Майкрософт» — 90%, сфера логистики — до 60%, заводы по производству алкоголя — до 90%. И это внушительные цифры. Ранее они нанимали персонал через различные организации, теперь смогут нанимать только через ЧАЗ. Но вот если ранее ответственности перед персоналом они не несли абсолютно никакой, то теперь часть ответственности на них возлагается.

Что делать таким компаниям после 1 января 2016 года? Юридически у них два способа:

1. Нанимать по трудовым договорам, то есть в свой штат принимать работников, вступать с ними в трудовые отношения с полным перечнем возникающих после этого юридических обязательств и последствий. Но всем понятно, что у компаний, последние несколько лет привыкших оплачивать работу и получать готовых дисциплинированных работников, не «заморачиваясь» их больничными листами, отпусками, прогулами, трудовыми спорами и конфликтами, этот вариант, конечно, восторга не вызывает.

2. Использовать возможности частных агентств занятости (ЧАЗ).

Но к ЧАЗам у законодателя особые требования: наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей; отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации; наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года; отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики. При этом законодатель оставил за собой право федеральными законами устанавливать еще и дополнительные ограничения на направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала). Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) для частных агентств занятости Правительство РФ утвердило своим постановлением № 1165 29 октября 2015 г. В соответствии с этим постановлением аккредитацию на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) будет проводить Федеральная служба по труду и занятости. Правила аккредитации вступают в силу одновременно с законом 116-ФЗ, так что получить аккредитацию заранее агентства не смогут. На практике это означает, что после 1 января какой-то промежуток времени, пока ЧАЗ еще будут получать аккредитацию и по этой причине не смогут функционировать, компаниям, использующим заемный труд, придется «как-то выкручиваться»: либо простаивать, либо принимать в штат работников по срочным трудовым договорам. Фирмы, предоставляющие заемный труд, теперь вынуждены будут открывать ЧАЗ и при этом учитывать требования к ЧАЗ, предъявляемые законом. Все ли из них «потянут» уставный капитал в миллион рублей? У всех ли у них найдется руководитель, имеющий стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года?

Есть, конечно, и третий, подчеркиваем, незаконный способ: пока продолжать предоставлять заемный труд в нарушение закона, без регистрации ЧАЗ, без оформления аккредитации, то есть на прежних условиях. На свой страх и риск. Но можно попробовать предсказать, что у Роструда и у, возможно, органов прокуратуры после 1 января 2016 года в связи с принятием нового закона появятся дополнительные поручения в проверочных мероприятиях, касающиеся проведения проверок на предприятиях в сфере предоставления рабочей силы. «Вычислить» такие предприятия в своих регионах Государственным инспекциям труда будет несложно: единый госреестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей беспристрастно высветит те предприятия, у кого в шифрах по виду экономической деятельности (ОКВЭД) указана такая или схожая деятельность, например, код ОКВЭД 74.50 «Найм рабочей силы и подбор персонала». И проверяющие ведомства контролировать деятельность таких компаний в первое время будут усиленно и о выявленных нарушениях отчитываться также будут: не зря же они проверяющие. В Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях новый закон изменений об ответственности за заемный труд каким-то отдельным составом правонарушения не внес, следовательно, предоставление, использование заемного труда, осуществление этой деятельности без ЧАЗ будет рассматриваться как нарушение трудового законодательства — ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Не забываем, что статьей 5-й нового закона по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы, у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, устанавливается субсидиарная ответственность. С учетом этой установленной субсидиарности возникает, например, вопрос: как будет «делиться» административный штраф на двоих? Скорее всего, инспектор труда будет просто возбуждать два производства и каждой стороне назначать штраф — вот и все «разделение» ответственности. Первая судебная практика покажет, как квалифицирует это административное деяние Роструд, как «делится» ответственность, в том числе административная, и соглашаются ли с этим суды при обжаловании предприятиями инспекторских постановлений.

В общем, как будут развиваться события, покажет время…

И небольшое послесловие. На соседней улице магазин (из тех, которые называют гипермаркетами) постоянно использовал труд работников компании-аутстаффера: те должны были собирать тележки для продуктов, оставленные покупателями в разных концах магазина и прилегающей к нему территории. Теперь администрация магазина поставила на тележки замки, а покупатели, используя 10-рублевую монету, могут отстегнуть тележку и воспользоваться ею по назначению. Получат монету из тележечного замка они назад, только если прикатят тележку на место и снова пристегнут ее. Услуги компании-аутстаффера больше не используются: первого клиента (причем крупного) организация-работодатель, в своей деятельности создающая на условиях заемного труда рабочие места для жителей города, потеряла.

А.В. Ковалев, юрист, юридическое объединение «Ковалев и партнеры», e-mail: proverkakadrov@yandex.ru