«Работаю на аутсорсе, увольняют в декрете», «выплатят ли мне декретные, если я работаю как «арендованный» работник»… Такие и схожие по содержанию вопросы достаточно часто до сих пор можно встретить в поисковых системах и на различных сайтах. Почему работница в такой ситуации остается незащищенной и вынуждена прибегать к такой сомнительной помощи — советам в сети Интернет, что делать в такой ситуации, а также каковы предпосылки её возникновения — все эти вопросы мы рассмотрим в нашей статье.
В самом начале статьи хотелось бы напомнить читателям, что с 01.01.2016 в Трудовом Кодексе Российской Федерации (далее — ТК РФ) появилась новелла — статья 56.1 (введена Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), прямо предусматривающая запрещение заемного труда. Юридическая «судьба» этих изменений не была простой. Первая версия соответствующего законопроекта была опубликована еще в 2010 году, однако, как мы можем видеть, законом он стал лишь спустя 4 года — в 2014 году. Как это ни странно, если судить по материалам прессы, специализированных «круглых столов» и прочим источникам, этот закон оказался «не ко двору» ни одной из сторон: бизнес был против запрета заемного труда в принципе, представители работников указывали на возможные лазейки для обхода запрета, на отсутствие внятной санкции, на слишком короткий срок законодательно допустимого оформления временных работников. Тем не менее жаркие споры относительно закона утихли, и пришло время рассмотреть некоторые аспекты этого запрета, в том числе с точки зрения судебных решений. Так как право не существует в идеальном мире, то для качественного правового анализа необходимо учитывать и психологические, а также экономические нюансы.
К сожалению, низкое правовое сознание граждан, а также их финансовое положение, делают уровень заработной платы одним их ключевых, если не единственным, критерием привлекательности работодателя в глазах потенциального работника, ради которого работник становится готов на некоторое время отказаться от «социального пакета» и даже от официального оформления к такому работодателю. Работодателю же, не придерживающемуся политики социальной ответственности бизнеса, важно выполнение работы качественно и в срок, желательно с минимальными издержками. По сути, ситуация с работой работника с «ненадежным оформлением» могла бы устраивать обе стороны достаточно долго. Как только возникает временная нетрудоспособность, например, несчастный случай на производстве, беременность или прочие такого рода события, работник, до этого «спокойно» работавший, может оказаться абсолютно незащищенным. Еще в пояснительной записке к законопроекту № 4511735 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов «заемного труда»)», ставшему впоследствии указанным выше Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», прямо отмечалось: «лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не наделено перечисленными конституционными правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании. В еще более бесправном положении оказываются лица, выполняющие работы (оказывающие услуги) без оформления каким-либо договором вообще, что весьма часто встречается на практике». Таким образом, необходимо заранее проработать механизмы предотвращения нарушений прав лиц, работающих у работодателя, который в свою очередь, предоставлял/предоставляет таких работников в другую организацию.
Итак, представим следующую ситуацию: женщина устраивается на работу в банк через кадровое агентство. Все собеседования, тестирования, проверки службы безопасности ею блестяще пройдены. Банк успешный и преуспевающий, заработная плата — выше средней по рынку. Всё, казалось бы, хорошо, но официальным работодателем по трудовому договору и, соответственно, плательщиком этой заработной платы выступает не банк, а кадровое агентство. Работница подписывает такой трудовой договор, начинает работать, через некоторое время у нее наступает беременность, и она сначала уходит на больничный по беременности и родам, потом в отпуск по уходу за ребенком. Однако в банке она как работник на данный период времени не нужна, и её, находящуюся в декретном отпуске, кадровое агентство всё равно увольняет.
Для качественного правового анализа нашей гипотетической в рамках статьи, но, к сожалению, абсолютно реальной в жизни ситуации необходимо разобрать её с разных аспектов:
- с точки зрения заёмности труда;
- с точки зрения срока трудового договора (был ли он срочным или бессрочным);
- с точки зрения нюансов увольнения по инициативе работодателя женщины с малолетними детьми.
Важно! Мы осознанно в рамках статьи не рассматриваем ситуацию увольнения беременной сотрудницы, так как согласно сложившейся судебной практике запрет на такое увольнение становится абсолютно импертивным, в том числе в случаях, когда:
- беременная женщина пересматривает в одностороннем порядке соглашение об увольнении (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.06.2016 № 18КГ16-45);
- беременная женщина узнает, что ждет ребенка, после подписания соглашения об увольнении (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2014 № 37КГ14-4);
- беременная женщина уволилась по собственному желанию (апелляционное определение Московского городского суда от 08.08.2016 по делу № 33-24724/2016).
В связи с этим рассматривать случаи увольнения работницы, работающей в качестве «сданного в аренду» персонала, не представляет практического интереса ввиду однозначного законодательного запрета на это, подтвержденного имеющейся судебной практикой.
Если говорить о первой составляющей — о заёмном труде, то важно отметить следующее. Да, с 01.01.2016, по общему правилу, заёмный труд в РФ запрещен. Однако, во-первых, из этого правила есть свои исключения, а, во-вторых, аутсорсинг, то есть выполнение какой-либо функции компании, например, бухгалтерское сопровождение, юридическое обслуживание, уборка помещений и тому подобное, силами работников другой организации не запрещен и является нормальным и законным вариантом гражданско-правовых отношений по оказанию услуг. Также необходимо отметить, что суды признают за работодателями право на передачу части своих функций на аутсорсинг, так как именно работодатель определяет структуру компании. Рассмотрим следующий пример из судебной практики.
Важно! Приводимое решение было принято ещё до введения в ТК РФ статьи 56.1, но в исследуемой части это не имеет правового значения
Истец (Межрегиональный профсоюз железнодорожников) в интересах К. обратился в суд с иском к ответчику (ОАО «Центральная пассажирская компания»), в котором просил признать незаконным приказ № 323-ук от 06 марта 2013 года о расторжении трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, восстановить К. на работе в должности (...) Болшевского участка ОАО «Центральная пригородная пассажирская компания», взыскать заработную плату за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда. В обоснование заявленных требований истец указал на то, что 14.01.2013 контролеру автоматических пропускных пунктов ОАО «Центральная пассажирская компания» К. ответчиком вручено уведомление о структурной реорганизации и сокращении численности штата, изменении в штатном расписании и сокращении должности контролера автоматических пропускных пунктов и предложено истице ряд должностей, а также указано, что в случае ее несогласия от перевода на предлагаемые должности по истечении двух месяцев трудовой договор с ней будет расторгнут.
Судом первой инстанции установлено, что на основании трудового договора от 16 октября 2008 года истица принята на должность (...) ОАО «ЦППК». В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.
Как следует из материалов дела, в декабре 2012 года ОАО «ЦППК» подготовлено технико-экономическое обоснование, на основании которого принято решение о сокращении штата контролеров АПП. Указанным обоснованием установлена неэффективность содержания штата КАПП и целесообразность передачи данной функции на аутсорсинг.
На основании приказа от 06 марта 2013 года № 323-ук с К. расторгнут трудовой договор, и она уволена на основании п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации с 14.03.2013.
Правильными являются выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст. 179 Трудового кодекса Российской Федерации о преимущественном праве на оставление на работе, поскольку, по смыслу действующего трудового законодательства, преимущественное право на оставление на работе исследуется работодателем, если подлежит сокращению одна из одинаковых должностей определенного структурного подразделения, т.е. между работниками, занимающими одинаковые должности, часть из которых подлежит сокращению, поскольку степень производительности труда и квалификации работников возможно сравнить, лишь оценив выполнение ими одинаковых трудовых функций.
В данном случае согласно штатному расписанию все единицы должности контролера автоматических пропускных пунктов исключены из штатного расписания, и все лица, занимающие указанные должности, подлежали увольнению.
Таким образом, в приведенном апелляционном определении Московского городского суда от 26.12.2013 по делу №1142108/2013 суд фактически подтвердил право работодателя изменить структуру компании, сократить штатных работников, передать их функции аутсорсинговой компании. Важно лишь соблюдение условий по срокам уведомлений и прочим формальностям.
Кроме того, более ранняя по времени судебная арбитражная практика допускала и такую услугу, как предоставление персонала сторонним организациям. Приведем несколько примеров:
В рамках выездной налоговой проверки было установлено и налогоплательщиком не оспаривается, что предприниматель в 2005 году находилась на общей системе налогообложения и являлась плательщиком единого социального налога в качестве лица, производящего выплаты физическим лицам. Основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод инспекции о создании предпринимателем в целях ухода от обложения единым социальным налогом «схемы» выплаты заработной платы физическим лицам через ООО «Мечта-К». Отношения предпринимателя с обществом «Мечта-К» — оказание услуг по предоставлению персонала (услуг аутсорсинга), по мнению инспекции, не обусловлены целями делового характера, созданы искусственно для получения необоснованной налоговой выгоды. Согласно договору № 2 от 01.08.2005 ООО «Мечта-К» оказывает предпринимателю услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) для участия в производственном процессе, организации управления производством и реализацией, обеспечению процесса производства и реализации, включая обслуживание товарно-материальных ценностей, осуществлению бухгалтерского учета хозяйственных операций и предоставлению бухгалтерской отчетности, а также по ведению кассовых операций. Как установлено инспекцией, работники ООО «Мечта-К» оказывали предпринимателю услуги по осуществлению функций главного экономиста, кладовщика, контролера торгового зала, продавца, фасовщицы, оператора, водителя. Оплата предпринимателем оказанных ему услуг по указанному договору налоговым органом не оспаривается. Согласно пояснениям предпринимателя целью заключения договора № 2 от 01.08.2005 являлась минимизация управленческих и организационных расходов, в том числе отсутствие необходимости ведения бухгалтерского учета по начислению заработной платы, кадрового учета, установление единой системы управления персоналом и процессом реализации, обслуживания товарно-материальных ценностей; защита интересов предпринимателя, в том числе путем включения в договор условий полного возмещения обществом возможных убытков (пункт 6.3 договора). Данные обстоятельства и доводы заявителя о налоговой оптимизации налоговым органом не опровергнуты. Как правильно указали суды, инспекцией не доказано, что совершенная предпринимателем сделка не характерна для хозяйственного оборота. Напротив, в соответствии с пунктом 19 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями, которые относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, и учитываются при исчислении налога на прибыль (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.01.2009 № А33-6405/08-Ф02-6836/08 по делу № А33-6405/08).
Примечание: в настоящее время п. 19 ст. 264 Налогового кодекса РФ учитывает при исчислении налога на прибыль расходы на услуги по предоставлению труда работников (персонала) сторонними организациями для участия в производственной деятельности, в том числе в управлении производством, выполнении иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (работ, услуг);
договор аутсорсинга (аренды персонала), заключенный сторонами дела, суд квалифицировал как договор о предоставлении персонала, указав, что по нему заказчику был предоставлен технический персонал (постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2007 № Ф09-7277/07-С2).
Таким образом, существовавшая до вступления в силу изменений в ТК РФ относительно запрещения заёмного труда арбитражная судебная практика, наоборот, подчеркивала, что договоры о предоставлении персонала (работников) не противоречат законодательству и распространены в деятельности коммерческих организаций (см. определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2010 № ВАС-2063 по делу № А59-1917/2009).
Кроме того, в этот же период времени «аренду персонала» поддерживали и суды общей юрисдикции. Так Ю.О. Стародумов в своей статье «Заемный труд: запретить нельзя разрешить» (см. Сборник материалов Восьмой конференции Ассоциации «Юристы за трудовые права». 5-6 июня 2014 года, Москва /Под общ. ред. С.Г. Колгановой. М.:НП «Юристы за трудовые права», 2015, стр.18) приводит следующий пример (к сожалению, не указывая номера дела):.
• Сотрудница была предоставлена ООО «Мэнпауэр Си Ай Эс» ЗАО КБ Ситибанк». Она фактически выполняла работу в должности менеджера по продажам банковских услуг. В ходе судебного разбирательства исследовался договор между ООО «Мэнпауэр Си Ай Эс» и ЗАО КБ «Ситибанк». В договоре содержался ряд признаков трудовых отношений с ЗАО КБ «Ситибанк». Там было сказано, что девушка подчиняется правилам трудового распорядка ЗАО КБ «Ситибанк» и должна быть ознакомлена с другими локальными документами Банка. Кроме того, в договоре указано, что Банк проводит ее обучение, предоставляет рабочее место. Ключевую роль при принятии решения судом сыграл тот факт, что формально договор у этой девушки был не с Банком, а с частным агентством занятости, поэтому заработную плату работнице платило тоже агентство. В связи с этим, ни у суда первой инстанции, ни у Московского городского суда не возникло никаких вопросов о возможном возникновении трудовых отношений с другой организацией, если зарплату платило частное агентство занятости. Суд второй инстанции указал, что не имеет никакого значения, что работник выполняет работу в интересах другой организации. Суды также не учитывали, что девушка работала с клиентами ЗАО КБ «Ситибанк», составляла заявки на оформление кредитных договоров и открытие банковских счетов, что относится к банковской тайне.
Татьяна Горошко