Анна Александровна Сидорук, партнер компании «ИКо»
В настоящее время в хозяйственно–экономической деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей широкое распространение получил договор предоставления персонала, или договор аутстаффинга. По договору аутстаффинга юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (аутстаффер) предоставляет заказчику персонал из числа работников, с которыми у аустаффера заключены трудовые договоры, для выполнения работниками трудовой функции в пользу заказчика. При этом работодателем является аутстаффер, следовательно, все предусмотренные законодательством обязанности возложены на него. Заказчик же использует заемный труд на условиях, установленных договором аутстаффинга.
Ввиду того, что ГК РФ не выделяет аутстаффинг в качестве отдельного вида обязательств, то правоотношения регулируются нормами, регламентирующими возмездное оказание услуг, а спорные вопросы решаются на уровне судебной практики. Поэтому знание таких правовых позиций позволяет оптимизировать процесс привлечения заемного труда, а также избежать возможных конфликтных ситуаций.
Ограничения на заключение договора аутстаффинга
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что по договору аутстаффинга может быть предоставлен персонал любой квалификации, в любой сфере хозяйственной деятельности. Однако в силу специфики осуществляемой деятельности и особенностей субъектного состава предоставляемого персонала возможны ограничения на заключение договора аутстаффинга.
Так, решением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 07.11.2013г. по делу № 33–440 , оставленным без изменений Апелляционным определением Хабаровского краевого суда от 20.01.2014 года, договор о подборе и предоставлении рабочей силы из числа осужденных признан недействительным.
Суд указал, что сделка не соответствует требованиям закона и нарушает охраняемые законом публичные интересы поскольку: «порядок отбывания наказания осужденными, включая и труд, устанавливается законом в целях обеспечения публичного правопорядка и охраны интересов неопределенного круга лиц законопослушных граждан. Между тем обязательные условия договора, как то специальная изоляция рабочих мест, на которых будут работать осужденные, и представление мест для охраны, в оспариваемом договоре не указаны, кроме того, требования законодательства не предусматривают возможность заключения такого договора с физическим лицом. <…> Ссылки представителя ответчика, что договор в силу ст. 421 ГК РФ может быть заключен с любым лицом, являются несостоятельными, поскольку договор, с силу особенностей субъектного состава предоставляемых заказчику работников, непременно должен учитывать требования норм уголовного и уголовно–исправительного права, в том числе и специальные, режимные требования, которые должны быть обеспечены в отношении таких работников.»
Ограничения на заключение договора аутстаффинга равным образом распространяются на иные категории работников, требующих особых условий труда.
Таким образом, если к организации труда работников предъявляются особые требования, то заключение договора аутстаффинга возможно только в том случае, если заказчик сможет обеспечить выполнение таких требований. Договор аутстаффинга должен содержать условия, регламентирующие порядок выполнения обязательных требований и предоставляемые гарантии защиты частных и публичных интересов.
Аутстаффинг иностранной рабочей силы
Предметом договора аутстаффинга может являться предоставление персонала из числа иностранных граждан и лиц без гражданства. При заключении такого договора возникает вопрос о том, на кого возложены обязанности, предусмотренные ст. 13– 13.5 Федерального закона от 25 июля 2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – № 115-ФЗ), и кто несет ответственность за нарушение законодательства в сфере трудовой миграции.
Ответственность за нарушение порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности установлена ст. 18.5 КоАП РФ. Диспозиции норм сформулированы следующим образом: «Привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства …». Примечание к ст. 18.15 КоАП РФ разъясняет: «под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства». Исходя из буквального толкования, ответственность несет лицо, фактически допустившее иностранного гражданина к трудовой деятельности или фактически использовавшее его труд в отсутствие предусмотренных законодательством разрешений.
Однако судебная практика конкретизировала установленные законодательством условия привлечения к ответственности и выработала дополнительные.
Так, условием привлечения к ответственности является не фактический допуск к выполнению работ, а юридический допуск, то есть дача поручения, предоставление рабочего места, предоставление рабочего инвентаря и др. Поэтому доказательства, подтверждающие факт нахождения работников на рабочем месте, не могут быть оценены как доказательства, подтверждающие допуск к выполнению работ в смысле ст. 18.15 КоАП (Решение Московского городского суда от 28.05.2014 года по делу № 7–4008/14).
Дополнительным условием привлечения к ответственности является наличие статуса работодателя у лица, привлекаемого к ответственности. Например, Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 13.10.2008 года по делу № А33–9334/2008–03АП–2592/2008 указал, что для признания общества работодателем по отношению к иностранным гражданам и привлечения к административной ответственности необходимо установить факт заключения трудового договора (или гражданско–правового договора) с этим иностранным работником. Статус работодателя подтверждает также факт реализации властных полномочий, предусмотренных трудовым законодательством, в отношении работника.
Таким образом, лицо, в пользу которого осуществлялась трудовая деятельность по договору аутстаффинга (заказчик) не является субъектом правонарушения, поскольку не обладает статусом работодателя и не допускает работника к выполнению работ. Ответственность за нарушение законодательства в сфере миграции возлагается на лицо, незаконно привлекшее иностранного гражданина к трудовой деятельности посредством заключения трудового или гражданско–правового договора (аустаффера). (См. напр.: Постановление ФАС Восточно–Сибирского округа от 27.10.2009 по делу № 78–1834/2009, Решение Ленинградского Областного суда от 04.08.2011 по делу № 7–538/2011, Решение Московского областного суда по делу № 12–1147 и др.).
Несмотря на сложившуюся судебную практику по рассматриваемому вопросу, некоторые суды буквально толкуют нормы ст. 18.15 КоАП РФ, вследствие чего ответственности подлежит заказчик по договору аутстаффинга.
Так, решением Московского городского суда от 04.06.2014 года по делу № 7-5020/2014 Общество (заказчик по договору аутстаффинга) привлечено к ответственности за нарушение законодательства в сфере миграции. Общество пояснило, что между ним и иностранным гражданином был заключен срочный трудовой договор, который был прекращен 02.11.2013 года в связи с истечением срока (и истечением срока действия разрешения на работу). В момент фиксации административного правонарушения иностранный гражданин осуществлял деятельность на основании договора о предоставлении персонала, заключенного между Обществом и ИП. Мотивируя решение, суд указал: «в силу положений ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда договор не был надлежащим образом оформлен. <…> Доказательств того, что после 02.11.2013 года (прекращения трудового договора) А.К. не была фактически допущена Обществом к осуществлению трудовой деятельности суду не представлено. <…> суд приходит к выводу, что документы (документы, подтверждающие наличие и исполнение договора аутстаффинга) не отвечают требованиям ст. 26.2 КоАП РФ, т.к. в них отсутствуют сведения, позволяющие установить наличие или отсутствие события административного правонарушения и виновность лица».
Следует отметить, что подобная практика является исключением, ввиду чего необходимо использовать все имеющиеся способы защиты прав заказчика по договору аутстаффинга.
Итак, в целях предотвращения возможных споров, возникающих при исполнении договора аутстаффинга иностранной рабочей силы, необходимо на стадии заключения таких договоров:
1. в письменной форме поименно определить лиц, принимаемых по аутстаффингу;
2. разъяснить иностранным гражданам о правовых основаниях выполнении ими работы в пользу другого лица;
3. четко сформулировать трудовую функцию, которую будет выполнять работник. Трудовая функция должна соответствовать виду деятельности, указанном в разрешении на работу.
В качестве доказательств отсутствия статуса работодателя у заказчика по договору аутстаффинга иностранной рабочей силы, помимо самого договора аутстаффинга, возможно представление объяснений иностранного гражданина, объяснения исполнительного органа юридического лица, счетов и платежных поручений, подтверждающих факт оплаты по договору аутстаффинга, штатного расписания, подтверждающего факт отсутствия работника по специальности в штате.
Соотношение аутстаффинга и фактических трудовых отношений
Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Указанная норма зачастую используется работниками, работающими по договору аутстаффинга, для установления факта трудовых отношений между таким работником и заказчиком по договору аутстаффинга в судебном порядке.
Для решения вопроса о наличии фактических трудовых отношений при наличии договора аутстаффинга следует исследовать имеющиеся доказательства. Если имеются доказательства, подтверждающие, что заказчик по договору аутстаффинга реализовывал в отношении работника властные полномочия, предусмотренные трудовым законодательством, то возможно признать наличие трудовых отношений.
Так, Кассационным определением Мурманского областного суда от 09.11.2011г. по делу № 33–3166 было установлено наличие трудовых отношений между работниками и заказчиком по договору аутстаффинга. Суд установил наличие характерных признаков трудовых отношений, что позволило квалифицировать отношения как трудовые. В качестве доказательств наличия таких характерных признаков суд признал: приказ «О проведении потенциально опасных работ…», которым ответственность за работы возлагается на работника, направленного для выполнения работ по договору аутстаффинга, приказ об установлении допустимых доз облучения, журнал учета работников, прибывающих в командировку, расчетных листов заработной платы, выданные пропуска в закрытую зону. При этом суд указал: «Оценивая доводы <…> о том, что истцы осуществляли трудовую деятельность у ответчика на основании договора аутстаффинга, <…> суд правильно указал, что данный договор заключен между юридическими лицами, отношения, связанные с работой <…> регламентированы нормами трудового законодательства, которые суд применил правильно».
Анализ судебной практики показывает, что в качестве доказательств, подтверждающих реализацию властных полномочий, предусмотренных трудовым законодательством, заказчиком по договору аутстаффинга в отношении работников, осуществляющих трудовую функцию на основании договора аутстаффинга, могут быть представлены:
– приказы, распространяющиеся на таких работников (о предоставлении отпуска, о направлении в командировку, о переводе и др.);
– бухгалтерские расчеты о размере заработной платы, стимулирующих выплат, премий, компенсаций и др.;
– факт хранения трудовой книжки у заказчика по договору аутстаффинга;
– факт уплаты заказчиком по договору аутстаффинга обязательных платежей;
– факт допуска к работе уполномоченными лица заказчика по договору аутстаффинга;
– доказательства, подтверждающие осуществление трудовой деятельности в интересах, под управлением и контролем заказчика по договору аутстаффинга и др.
В свою очередь не могут свидетельствовать о наличии фактических трудовых отношений между работником и заказчиком по договору аутстаффинга:
– заявления работников, адресованные заказчику по договору аутстаффинга;
– доказательства, подтверждающие осуществление трудовой деятельности на территории заказчика по договору аутстаффинга;
– доказательства, подтверждающие осуществление трудовой деятельности в пользу заказчика по договору аутстаффинга и др. (Апелляционное определение Санкт–Петербургского городского суда от 18.02.2014года по делу № 33–2045/2014г., Апелляционное определение Московского городского суда от 06.06.2014г по делу № 33–20397).
Таким образом, между работником, работающим по договору аутстаффинга и заказчиком по договору аутстаффинга возможно установление факта трудовых отношений, в судебном порядке, при условии, что будет доказана реализация в отношении такого работника властных полномочий, предусмотренных трудовым законодательством, то есть будет доказан статус работодателя.
Материальная ответственность работника по договору аутстаффинга
Возмещение ущерба, причиненного работником, осуществляющим трудовую деятельность на основании договора аутстаффинга, имеет некоторые особенности.
Так, право требования взыскания ущерба с работника принадлежит исключительно работодателю (аутстафферу). Заказчик вправе заявлять требования к аутстафферу на основании норм гражданского законодательства и договора аутстаффинга.
Исполнению обязанности работодателя устанавливать размер причиненного ему ущерба и причину его возникновения, установленной ст. 247 ТК РФ, должно предшествовать установление факта причинения работником ущерба третьим лицам. Как правило, сначала проводится проверка заказчиком по договору аутстаффинга и утверждается акт проверки (в соответствии с нормами гражданского права), а затем на основании такого акта проводится служебная проверка аутстаффером (на основании норм трудового права), на которого возлагается, в частности, обязанность истребовать у работника письменные объяснения. Возможно также проведение служебной проверки на основании письменного требования заказчика возместить причиненный ущерб.
Следует иметь ввиду, что возмещение причиненного ущерба в полном размере возможно только в том случае, если договор о полной материальной ответственности заключен не только между работником и работодателем, но и между работником и заказчиком по договору аутстаффинга, поскольку работник должен осознавать, что ему переданы материальные ценности иного лица. В противном случае работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка. (Определение Алтайского краевого суда от 19.10.2011 года по делу № 33–9028/11).
Для возмещения ущерба, причиненного работником, осуществляющим трудовую деятельность на основании договора аутстаффинга, необходимо доказать не только факт причинения ущерба, но и наличие причинно–следственной связи между действием (бездействием) работника и причинением вреда. При этом добровольное возмещение аутстаффером ущерба заказчику по договору аутстаффинга не подтверждает наличие причинно–следственной связи, ввиду чего не является безусловным основанием взыскания ущерба с работника (см. напр.: Определение Ленинградского областного суда от 14.12.2011г. по делу № 33–6080/2011, Апелляционное определение Санкт–Петербургского городского суда от 10.09.2012г. по делу № 33–5666/2012 и др.).
Таким образом, заказчик по договору аутстаффинга может возместить вред, причиненный работником аутстаффера, в полном объеме за счет аутстаффера в гражданско–правовом порядке. В свою очередь, аутстаффер возмещает вред за счет работника в порядке, предусмотренном трудовым законодательством. Однако полное возмещение вреда возможно лишь при условии, что между работником и заказчиком по договору аутстаффинга был заключен договор о полной материальной ответственности, либо работник иным образом был уведомлен о том, что ему вверены материальные ценности иного лица.
Итак, ввиду отсутствия специального правового регулирования правоотношений, вытекающих из договора аутстаффинга, на стадии заключения договора необходимо выявить специфику будущих правоотношений, будь то особый субъектный состав, или повышенные материальные риски, и в договоре закрепить механизмы регулирования отношений, посредством установления договорных норм. Следует иметь ввиду, что рассматриваемые правоотношения во многом регулируются на уровне судебной практики, поэтому ее необходимо учитывать при заключении договоров аутстаффинга.