Работа на два фронта: когда топ уходит к конкуренту

Светлана Васильева

Существование права по сути своей объясняется необходимостью урегулировать возможные типы отношений индивидуумов, различных форм их объединения, общества и государства. Но зачастую жизнь оказывается сложнее, и изобретательности, находчивости людей не удаётся придать формализованный вид. Например, трудовое право ― область права, предметом регулирования которой являются отношения между людьми в процессе их трудовой деятельности. Существует целый ряд международных и национальных норм права, предусматривающих практически все ситуации, в которых взаимодействуют работники и работодатели. Но в этой системе есть погрешности в части таких непростых вопросов, как отношения «бывших». Случается, что сотрудник, получив необходимые навыки и опыт работы, уходит на другое место. Работодатель может легко потерять ценного сотрудника, но эта утрата будет ещё ощутимее, если бывший работник занимал ключевую позицию в компании и ушёл не просто так, а к ближайшему конкуренту.

Как непросто предъявить претензии бывшей второй половине, так и прояснить несогласия с бывшим работником / работодателем почти невозможно. Поскольку действие трудового договора прекращено, то взаимных прав и обязанностей между сторонами больше не существует. Во многих европейских странах (Франция, Великобритания, Германия, Нидерланды) и в США принято заключать соглашение о неконкуренции (Non-Compete Agreement). Цель этого соглашения ― защитить интересы работодателя, вырастившего ценного работника, сохранить его конкурентоспособность на рынке. Однако с точки зрения российского трудового законодательства соглашение о неконкуренции следует считать дискриминационным по отношению к наёмным работникам. Эффективно ли использовать такой способ защиты прав работодателя в России и есть ли иные методы, применимые в подобной ситуации, разберём в юридической теории и практике.

Правовая сущность соглашения о неконкуренции

Non-Compete Agreement подписывается двумя сторонами ― работником и работодателем, как правило, при оформлении трудовых отношений. Соответствующий пункт может быть включён в условия трудового договора либо выноситься в качестве дополнительного соглашения к нему. Содержание соглашения сводится к тому, что работник берёт на себя обязательства о

• соблюдении лояльности к компании;

• неразглашении конфиденциальных сведений, которые станут известны ему в процессе работы;

• нераспространении негативной информации о компании (порочащей деловую репутацию, недостоверной, несоответствующей политике компании и т. д.);

• невозможности заниматься собственной практикой в этой сфере деятельности

• невозможности работать в компании, являющейся конкурентом работодателя, на протяжении некоего срока.

Действие условия о неконкуренции распространяется на период работы сотрудника в компании и на определённый срок после его увольнения. Действие соглашения ограничено не только временными рамками, но также территорией (государство, регион или город), отраслью экономики, в которой занята компания. Обязательства, возлагаемые на сотрудника, должны носить разумный характер и компенсировать ограничения его свободы. Компенсация выражается в ежемесячной выплате определённой соглашением суммы (своего рода зарплата за не работу у конкурента). Несоблюдение соглашения о неконкуренции для бывшего сотрудника грозит ответственностью. В тех странах, где применение таких ограничений предусмотрено законодательством, суд может обязать работника вернуть уплаченные ранее деньги бывшему работодателю, возместить причинённые убытки, а главное ― прекратить действия, наносящие ему ущерб, то есть уволиться из компании-конкурента.

В России трудовым законодательством не предусмотрено понятия, аналогичного Non-Compete Agreement. Более того, ст. 37 Конституции РФ1 закрепляет право всех граждан страны на свободу труда и распоряжение своими способностями. Запрещаются любые виды дискриминации в сфере труда, граждане имеют право на защиту от безработицы. Обратившись к ст. 9 и ст. 168 Гражданского кодекса РФ2, мы вспоминаем, что:

• отказ от осуществления принадлежащего лицу права не влечёт его прекращения,

• сделка, не соответствующая требованиям закона, является недействительной.

Почему в данном случае речь идёт о применении гражданско-правовых норм, а не положений трудового законодательства (тогда применялись бы ст. 137, 397 Трудового кодекса РФ)? Выплаты в рамках соглашения о неконкуренции не являются заработной платой, выходным пособием, гарантированными законодательством компенсационными средствами и т. д. И в случае расторжения трудового договора правоотношения между компанией и бывшим сотрудником переходят в разряд отношений «юридическое лицо» vs «физическое лицо», так как согласно ст. 58 ТК РФ3 днём прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность). Соглашение о неконкуренции похоже на гражданско-правовой договор, одна сторона которого обязуется в будущем не совершать невыгодные для другой стороны действия, а вторая сторона в свою очередь обязуется выплатить денежные средства за выполнение этого условия. Хотя признать эти отношения чисто гражданскими тоже нельзя, ведь присутствует посягательство на трудовые права. Таким образом, включение положения о неконкуренции в трудовой договор не будет признано судом основанием для наложения ответственности на бывшего работника (вопросы по теме можно задать юристу vasilyeva.s@alta-via.ru).

Пример из судебной практики

В сентябре 2012 года в Тверской районный суд г. Москвы был подан иск о взыскании 1,4 млн рублей за нарушение соглашения о неконкуренции и запрете дальнейшего нарушения прав. Истцом по делу выступал банк, ответчиком ― сотрудник, ранее занимавшая пост зампредседателя правления банка. После расторжения трудового договора бывший работник банка заняла должность генерального директора одной из микрофинансовых организаций и, по словам представителей банка, предложила многим сотрудникам перейти на работу в микрофинансовую организацию. Причём эта информация была подтверждена сотрудниками, которых «увели» на новое место. Истец в суде заявил о том, что бывший зампред правления использовала в качестве доводов сведения об отрицательных финансовых показателях по итогам года, неблагоприятные перспективы смены акционеров банка. Ответчик предъявленные требования не признала. Судебное разбирательство по делу длилось достаточно долго, дело переходило на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (Дело № А40-80777/2013), итоговое решение было вынесено Пресненским районным судом г. Москвы4. В удовлетворении исковых требований судом было отказано. Этот прецедент имеет большое значение для российского правового поля, он демонстрирует отсталость действующего законодательства в ряде корпоративных вопросов и защите конкуренции.

Анализ дела позволяет сформулировать некоторые выводы.

• Во-первых, иски о понуждении к исполнению соглашения о неконкуренции ставят в равной степени в сложную позицию как работника, так и работодателя. Причиной тому служит неоднозначность в толковании формулировок соглашения, высокая доля субъективности при оценке доказательств.

• Во-вторых, отсутствие в стране правового регулирования по данному вопросу и, на взгляд автора, преимущественное положение работника как субъекта трудового права делают попытки работодателя обезопаситься путём применения Non-Compete Agreement нереальными.

• В-третьих, в рассмотренном примере есть другая тема, за которую можно было зацепиться, ― защита деловой репутации. Так как ответчик активно распространял сведения о бедственном финансовом положении компании, это можно использовать в качестве аргумента и, если не прекратить утечку кадров, то хотя бы взыскать ущерб. Однако это возможно, если информация была недостоверной.

• В-четвёртых, если сведения, распространяемые ответчиком, были правдивыми, то при соблюдении определённых законом условий действия бывшего топа можно квалифицировать как разглашение коммерческой тайны.

Способы защиты интересов работодателя

Режим коммерческой тайны

Последний вывод из анализа судебного прецедента говорит в пользу заключения соглашения о неразглашении конфиденциальной информации, в большинстве случаев работодатели боятся именно этого: секреты могут быть раскрыты! Такие же рекомендации совсем недавно дало Министерство труда и социальной защиты РФ5. Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»6, информацией, составляющей коммерческую тайну являются «сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введён режим коммерческой тайны».

Режим коммерческой тайны вводится локальным актом, в котором должны быть отражено содержание конфиденциальной информации. В документе следует описать порядок доступа к сведениям, составляющим коммерческую тайну, чёткий алгоритм работы с информацией (к примеру, можно ли раскрывать информацию исполнителям, как работать с носителями конфиденциальных данных и т. д.). С локальным актом, устанавливающим режим коммерческой тайны, топ-сотрудники, которые имеют к ней доступ, должны быть ознакомлены под подпись. Конечно, в случае реального ухода сотрудника и нарушения им режима секретности доказывать его вину в суде будет нелегко. Судебная практика по этой категории дел неоднозначна. Если же конкурент в действительности заинтересован в вашем бывшем работнике, он окажет всяческое содействие перебежчику, в том числе юридическую поддержку.

Одним из самых подверженных утечке кадров направлений является IT-сфера. Это весьма опасно, поскольку именно эти сотрудники (а топ-менеджеры тем более) имеют несколько особое положение: они отвечают в том числе за информационную безопасность, имеют широкий доступ к разного рода сведениям. Включение в трудовой договор условия о неконкуренции юридических последствий не влечёт, его можно считать исключительно джентльменским. И здесь даже правильно организованная работа с конфиденциальной информацией не гарантирует стопроцентной безопасности (существует около двух десятков каналов утечки данных, среди которых шантаж, хищение образцов и документов, сбор сведений для СМИ, отчёты и финансовые документы, подкуп сотрудников конкурентами) ― без повышения лояльности персонала не обойтись.

Lex loci laboris: применение коллизионного принципа «закон места работы»

Правовое регулирование трудовых отношений в разных странах значительно отличается. И в некоторых случаях стоит обратить внимание на международное частное право, а именно на коллизионные нормы в трудовом праве. Если трудовые отношения осложнены иностранным элементом, но трудовая деятельность осуществляется на территории Российской Федерации, то применению подлежит российское трудовое право (ст. 11 ТК РФ): «На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреждённых иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации». Однако из этого правила есть исключение: Договором между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам7 предусмотрено, что стороны вправе самостоятельно выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения (выберут законодательство Польши, и оно будет применяться даже на территории РФ, так как международные договоры РФ являются составной частью нашей правовой системы).

Если же сотрудник работает не на территории России (постоянно или преимущественно), то применяться должен закон той страны. Это принцип lex loci laboris ― «закон места работы». В России соглашение о неконкуренции не влечёт юридических последствий (заключить можно, призвать работника к ответственности ― нет). В отличие, например, от английского права, где и трудовое, и гражданское законодательство регулируют такие оговорки, что делает ведение бизнеса более безопасным. В английском праве существует даже несколько видов соглашений о неконкуренции:

• обязательство о невзаимодействии (Non-Dealing Covenants),

• обязательство о неконкуренции (Non-Competition Covenant),

• обязательство об отказе от привлечения (Non-Solicitation),

• отстранение от работы перед увольнением с сохранением заработной платы (Garden Leave).

Первое ограничение заключается в том, что бывшему сотруднику запрещается взаимодействовать с контрагентами или клиентами работодателя. Второе ― работник не может заниматься конкурирующей деятельностью (даже создавать собственную компанию в сфере интересов бывшего работодателя нельзя). Третья оговорка не допускает права бывшего сотрудника привлекать к сотрудничеству коллег и клиентов работодателя (рассмотренный в материале прецедент в Англии имел бы другой исход). И последнее ограничение, Garden Leave, означает, что в период после того, как работник узнал об увольнении, до его фактического свершения он должен отойти от дел и провести это время в оплачиваемом отпуске. Подобная мера позволяет работодателю выключить из реальной деятельности своего сотрудника, чтобы наладить работу в его отсутствие, закрепить отношения с клиентами и т. п.

Наверное, английское право в этой сфере регулирования можно считать образцом. И если кто-то из читателей имеет возможность выбора законодательства, которое будет применяться к правоотношениям, то это большая удача. Даже нормы США о неконкуренции в трудовом праве уступают английским, хотя уровень судебной защиты очень высок. Сравним с весомым по значимости прецедентом в России (рассмотренное решение Пресненского районного суда г. Москвы по делу № 2-4495/2013 ~ М-2728/2013) принципы, которыми руководствуются суды США:

• законы штатов не направлены на ограничения прав работников, но они защищают интересы компаний;

• ограничения, накладываемые по соглашениям о неконкуренции, носят разумный характер и реально выполнимы. Если эти условия серьёзно повлияют на качество жизни работника, они могут быть отменены;

• большое значение при вынесении решения суд придаёт причине увольнения сотрудника (ведь это важно, кто инициирует расторжение договора, если был совершён проступок, то какой именно);

• суд оценивает размер компенсации, которую получает работник за выполнение условий о неконкуренции.

Таким образом, суд в России не принимает к сведению эти факторы по причине связанности действующими нормами трудового законодательства. Автор статьи не призывает полностью заимствовать зарубежное право, тем более что в нашей стране большая свобода работодателя может привести к злоупотреблениям и ухудшению положения работников. Но учитывать опыт иностранных коллег полезно, в конце концов, отсталость в решении трудовых вопросов связана с относительно небольшой историей бизнеса в нашей стране.

Выводы и рекомендации работодателям по защите конкурентоспособности

Российское трудовое законодательство не содержит понятия «соглашение о неконкуренции», следовательно, включение соответствующего положения в трудовой договор не будет признано судом основанием для наложения ответственности на бывшего работника. На практике компании могут апеллировать к суду с другими фактами:

• защита чести, достоинства и деловой репутации (если сотрудник распространяет прочащие сведения),

• разглашение топом конфиденциальной информации (при условии, что в компании введен режим коммерческой тайны),

• нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»8 (при наличии оснований можно подать жалобу в ФАС России, обратиться в суд),

• применение коллизионного принципа lex loci laboris и иностранного трудового законодательства, если оно говорит в защиту компании.

К конкурентам часто уходят из-за недовольства зарплатой, отсутствия профессионального роста, движения по карьерной лестнице. Внимание руководства к персоналу, в особенности к ключевым сотрудникам, должно снизить риск таких уходов. С учётом недостатков правового регулирования защищать интересы компании очень непросто, но инструменты есть, их нужно использовать! На войне все средства хороши.

Источники: