Сергей Слесарев, частнопрактикующий юрист, эксперт центра «Общественная Дума»
E-mail: slesarev-sergey84@mail.ru
В современную жизнь прочно вошли такие явления, как смс-сообщения и мессенджеры. Всё больше информации и делового общения проходит с их использованием: это быстро и удобно. Но как суды реагируют, когда в трудовом споре одна из сторон ссылается на переписку по смс или в мессенджере? И есть ли какие-то требования, чтобы, скажем, «смска» стала доказательством по делу? Предлагаю разобраться в этом на основе судебной практики.
СМС? Почему бы и нет!
Сразу скажу, «нелюбовь» судов к смс или сообщениям из мессенджеров как доказательствам встречается крайне редко. Среди более чем пяти сотен дел, просмотренных для статьи, лишь в одном суд признал смс-сообщения недопустимым доказательством по делу (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 01.03.2017 по делу № 33-3376/2017). Правда, из текста определения трудно понять, почему конкретно смс-переписка была признана недопустимым доказательством, да есть и иные дела, рассмотренные этим судом, где о недопустимости смс как доказательства ничего не сказано. Большинство судов всё же относятся к предоставленным в материалы дела смс-сообщениям, сообщениям из мессенджеров положительно и рассматривают их как доказательства.
Что же обычно доказывают с помощью смс-сообщений?
1. Направление уведомлений работнику или работодателю; подтверждение соблюдения процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности.
СМС и мессенджеры прежде всего удобны для общения, их использование экономнее по времени, чем обычный телефонный звонок или переписка по электронной почте, потому в последнее время всё чаще работодатели и работники общаются друг с другом посредством смс-сообщений, а в локальных нормативных актах даже прописываются соответствующие положения. Потому в основном смс и сообщения мессенджеров используются как доказательство уведомления о чём-либо.
Так, например, сотрудник не вышел на работу вовремя после окончания отпуска и в дальнейшем был уволен. При этом работодатель в качестве доказательств вины сотрудника представил суду на обозрение сообщение, переданное работнику посредством мессенджера, в котором уведомлялось о том, что отпуск окончен и работнику надлежит выйти на работу (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 29.05.2017 по делу № 33-4096/2017).
В другом деле работник по решению суда был восстановлен на работе, но на работу не вышел и вскоре обратился с иском в суд о взыскании компенсации за время вынужденного простоя. Работодатель представил доказательства, что уведомлял истца о необходимости явки на работу, в том числе для дачи объяснений длительного отсутствия на рабочем месте, посредством почтовых отправлений через курьерскую службу, направления телеграмм, сообщений через мобильные приложения Viber и WhatsApp, посредством электронной почты, социальной сети «Вконтакте». Из-за этого суд отклонил довод работницы об отсутствии уведомления о возможности приступить к работе и отказал во взыскании компенсации за время простоя со стороны работодателя (Апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.10.2017 по делу № 33-10980/2017).
Особенно часто суд принимает смс в качестве доказательства уведомления работника при удалённом характере работы. Так, удалённый работник был уведомлен через смс об увольнении, и суд признал, что работодатель действовал добросовестно: им с учётом удалённости места осуществления трудовой функции работника предпринимались достаточные, разумные и обоснованные усилия по извещению истца о применяемых в отношении него дисциплинарных взысканиях, в том числе путём уведомления по телефону, смс-сообщениями, попытками вручения документов нарочно (Определение Приморского краевого суда от 11.10.2016 по делу № 33-9899/2016).
В третьем деле в связи с производственной необходимостью Г. была временно переведена на иное рабочее место, однако от ознакомления с соответствующим приказом уклонялась. Тогда работодатель зачитал приказ по телефону, направил смс-уведомление о необходимости явиться на новое рабочее место. Суд посчитал, что это служит доказательством надлежащего уведомления работницы (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 17.11.2016 по делу № 33-18542/2016).
Принимаются сообщения по смс и мессенджерам и в качестве доказательства соблюдения процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, например как подтверждение истребования у работника письменного объяснения по факту проступка (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 22.06.2017 по делу № 33-5844/2017).
2. Подтверждение конкретного факта, например, невыплаты зарплаты в полном объёме, трудовых отношений, согласования отпуска, нарушения трудовой дисциплины.
Так, П. попросила предоставления (продления) отпуска без сохранения заработной платы и получила согласие на это. В подтверждение указала на смс-переписку с начальником. Суд посчитал это доказательством согласования отпуска, поскольку ранее П. предоставлялись отпуска в таком же порядке (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 12.10.2012 по делу № 33-5847/2012). Между тем следует учитывать, что смс-сообщение само по себе не является достаточным доказательством согласования отпуска с работодателем и может отвергаться судами в качестве соответствующего доказательства (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.03.2017 № 33-4821/2017 по делу № 2-2986/2016), то есть требуется предоставление и иных доказательств, например о сложившейся у работодателя практики согласования отпуска по смс.
Факт невыплаты заработной платы в полном объёме также может подтверждаться посредством смс. Так суд принял распечатки смс-сообщений на телефонный номер истца о частичной выплате директором ООО заработной платы Л. путём перевода денежных средств как доказательство невыплаты зарплаты в полном объёме (Апелляционное определение Самарского областного суда от 14.11.2017 по делу № 33-14588/2017). Как правило, речь идёт о смс-уведомлении от банка.
В другом споре смс-переписка послужила одним из доказательств факта трудовых отношений. Из смс следовало, что истица отпрашивалась с работы, а в дальнейшем уведомила ответчика о своём желании уволиться, в ответ от работодателя поступило подтверждающее сообщение (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 20.05.2016 по делу № 33-8564/2016). Суды часто обращают внимание на смс-сообщения, в которых выражено желание работника уволиться, но в сочетании с иными обстоятельствами по делу (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 14.01.2016 по делу № 33-35/2016).
Какие ваши доказательства?
Среди и работников, и работодателей порой бытует мнение, что главное ― предоставить в суд всё что есть, завалить его доказательствами, а там пусть судья разбирается сам, нужно это или нет, мол, работа у него такая; а потому вываливают целую гору всего: и свидетельские показания, и документы, и распечатки смс-сообщений и т. п. Это в корне неверно, а порой и даже вредно для позиции стороны, поскольку они или «размывают» внимание суда, отвлекая от действительно важного доказательства, либо и вовсе подкидывают нечто против своей позиции.
Прежде всего доказательства должны соответствовать принципам относимости (ст. 59 ГПК РФ) и допустимости (ст. 60 ГПК РФ) доказательств.
Относимость означает, что доказательства подтверждают факты, имеющие отношение к рассматриваемому спору, значимы для его разрешения по существу. Если работник доказывает факт трудовых отношений с работодателем, то предоставленная смс-переписка или переписка из мессенджера должна свидетельствовать об этом, а не о том, что истец общался о погоде с одним из работников ответчика. Итак, смс-переписка или сообщения мессенджеров должны:
а) по своему содержанию подтверждать конкретный доказываемый факт;
Так, например, Г. пыталась доказать, что состояла с ООО в трудовых отношениях. Между тем предоставленные суду Г. материалы: переписка по электронной почте, сообщения мессенджера ― не подтверждали факт трудовых отношений, поскольку не свидетельствовали о соблюдении истцом трудовой дисциплины, подчинении её локальным нормативным актам ответчика в качестве работника; не содержали в себе сведений об ООО, а также данных об истце и о выполнении ею обязанностей работника (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.05.2017 № 33-13015/2017).
То есть в качестве доказательства принимается не любая переписка с работодателем, а именно та, в которой конкретно есть указание на доказываемый факт. Применительно к приведённому примеру по формулировкам сообщений должно прямо следовать, что работник выполняет именно трудовые функции.
В одном из споров суд, отказывая в признании отношений трудовыми, указал, что из существа переписки по мессенджеру невозможно отграничить трудовые отношения от гражданско-правовых (Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 11.09.2017 по делу № 33-3510/2017).
В то же время в третьем деле суд принял в качестве доказательства работы смс-переписку по рабочим вопросам между истцом и другим работником работодателя (Апелляционное определение Белгородского областного суда от 06.09.2016 № 33-4472/2016). При этом в этом споре предоставлялись и иные доказательства наличия именно трудовых отношений.
В ещё одном споре работодатель доказывал, что известил работника об адресе рабочего места, но суд указал на отсутствие надлежащего уведомления, поскольку отправленные ему по электронной почте письма, а также смс-сообщения не содержат требований о необходимости выхода на работу с указанием адреса рабочего места (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 21.11.2016 по делу № 33-15592/2016).
б) по времени соотносится с обстоятельствами дела, подтверждают причинно-следственную связь между действиями сторон(ы);
Так, например, доказывая вынужденность увольнения, истица М. сослалась на смс-сообщение от директора, в котором та предлагала М. уволиться, между тем заявление об увольнении было подано через 1.5 месяца после получения смс. К тому же у директора были объективные, подтверждённые документально, претензии к работе истицы, что опровергало довод работника о предвзятости (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 21.02.2017 по делу № 33-2922/2017). То есть в данном случае сомнительно, что смс почти двухмесячной давности могло непосредственно вынудить работницу уволиться из-за слишком большого срока между событиями. Отмечу, что в совокупности с другими доказательствами предвзятости или давления такое смс-сообщение могло быть использовано, но не в единичном экземпляре без наличия иных доказательств.
в) позволять чётко установить время отправления сообщения, круг лиц, принимавших участие в переписке (адресат - отправитель);
Так, А. пыталась доказать, что была принята на мясокомбинат промоутером, при этом сослалась в качестве доказательства на смс-сообщение о перечислении ей якобы зарплаты, однако, как указал суд, из сообщения следует, что перевод поступил от физического лица, а не от работодателя, а значит, смс не может приниматься в качестве доказательства трудоустройства (Апелляционное определение Московского областного суда от 06.06.2016 по делу № 33-15119/2016). (Прим. автора: следовало доказать, что это физическое лицо занимало определённую должность у работодателя и такая практика оплаты труда распространена у ответчика, но это «доказывание», разумеется, связано с определёнными трудностями).
В другом деле суд отклонил предоставленные смс-сообщения, поскольку невозможно идентифицировать период осуществления данных сообщений, а также участвующих в переписке лиц (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 06.06.2016 по делу № 33-10730/2016).
В третьем споре также отклонили распечатки исходящих и входящих звонков и смс-сообщений, произведённых с телефона истицы, поскольку было невозможно установить, с какой целью производились звонки, отправлялись смс-сообщения, а также то, что адресатами сообщений были сотрудники работодателя - ответчика (Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 02.10.2017 по делу № 33-4947/2017).
Следует обратить внимание и на допустимость смс и т. п. в качестве доказательств, так как некоторые факты могут подтверждаться только определённого рода доказательствами.
Например, Е. оспаривала увольнение за прогул, ссылалась на свою болезнь, о которой сообщила работодателю посредством смс-сообщения, между тем, как указал суд, единственным документом, подтверждающим факт временной нетрудоспособности и неспособность работника осуществлять трудовую деятельность, является листок нетрудоспособности, выдаваемый в установленном законом порядке (Апелляционное определение Московского городского суда от 02.06.2017 № 33-14843/2017).
В другом деле работодатель пытался доказать, что направлял уволенному работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой, в качестве доказательства сослался на смс-переписку с работником (что работник не отрицал), но суд указал, что требования ст. 84.1 ТК РФ не были соблюдены, доказательств направления письменного уведомления не представлено, а смс этого не доказывает (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 11.07.2016 по делу № 33-10321/2016).
После этого примера вы можете, конечно, спросить, как же так, ведь выше в статье приводились примеры, когда смс-сообщения судом воспринимались как доказательства уведомления работников, а тут уведомление по смс посчитали недостаточным. Дело в том, что суд оценивает доказательства в совокупности с учётом обстоятельств дела, характера спора, поведения работника и работодателя. Как правило, смс и сообщения мессенджеров принимают как одно из доказательств, а направление только смс или иного электронного сообщения не освобождает работодателя от принятия всех разумных мер по уведомлению работника, если имеется объективная возможность уведомить работника надлежащим образом. Как правило, суды более склоны доверять письменным уведомлениям «на бумаге», если речь касается таких вопросов, как выдача трудовой при увольнении.
Немаловажно также, чтобы доказательства предоставлялись своевременно, иначе даже самые сильные из них суд отклонит. Так, например, апелляционная коллегия отклонила ходатайство о приобщении к материалам дела детализацию сотовым оператором звонков в подтверждение смс-переписки и телефонных разговоров между истцом и ответчиком, поскольку отсутствовали уважительные причины, по которым сторона не представила детализации суду первой инстанции (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 02.03.2017 по делу № 33-3301/2017).
Если у вас имеется возможность представить доказательство, делайте это в суде первой инстанции, в противном случае суды апелляционной или кассационной инстанции откажутся принять его. В случае если существуют объективные препятствия для получения доказательства, ходатайствуйте перед судом первой инстанции о содействии в сборе доказательств (ст. 57 ГПК РФ).
Нотариус? Нет, не слышали…
Полдела ― подобрать относимые и допустимые доказательства, не менее важно предоставить суду их в правильном виде. Отмечу, что суды не предъявляют строго заданного требования к формату предоставления смс-сообщений или сообщений в мессенджерах. На практике встречается даже простое обозрение судом соответствующего сообщения с дисплея смартфона, планшета. Но чаще встречаются иные способы:
1. Протокол осмотра доказательств, удостоверенных нотариусом
В таком протоколе отражается не только содержание сообщения (текст), но также и иные данные о сообщении (номер телефона, дата и время и т. п). Минус такого способа ― относительно высокая стоимость услуг нотариуса, плюс ― большая вероятность, что суд примет протокол как надлежащее допустимое доказательство. Это один из предпочтительных способов (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 16.06.2016 по делу № 33-10508/2016).
2. Детализация по конкретному номеру со сведениями о вызовах и смс-сообщениях, а также расшифровка смс-сообщений, в том числе акты, составленные работодателем, с указанием содержания смс-сообщений
Прежде всего такие детализации позволяют доказать сам факт звонка или направления - получения смс-сообщения с конкретного номера в конкретное время (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 29.06.2016 по делу № 33-4838/2016).
Между тем детализации бывает недостаточно, если возникают споры относительно принадлежности конкретного телефонного номера. Проведённый анализ трудовых споров показывает, что в большинстве случаев ни работник, ни работодатель не оспаривают принадлежность номера, также конкретная принадлежность номера может подтверждаться свидетельскими показаниями, ответом на запрос оператору связи о предоставлении сведений о владельце номера и т. п.
Некоторые выводы…
Итак,
1. СМС-переписка, сообщения в мессенджерах в большинстве случаев принимаются судами в качестве доказательства. Прежде всего с их помощью доказываются факты уведомления работника или работодателя о чём-либо, либо подтверждаются иные факты (предоставления отпуска, трудоустройства и т. п.). При этом не рекомендуется полагаться только на смс или мессенджеры, а представлять доказательства в совокупности (письменные доказательства, свидетельские показания и т. п);
2. Содержание сообщений (смс, мессенджеры) должны относиться к рассматриваемому спору, а из их содержания следовать ― кто, с кем, когда и о чём переписывался.
3. Для предоставления сообщений в суд может потребоваться обратиться к нотариусу для соответствующего закрепления доказательства, а также представить суду детализацию по конкретному телефонному номеру. Также суды порой практикуют непосредственный осмотр сообщений из устройств, особенно, если стороны не отрицают факт переписки.
И надо помнить, что сами по себе смс и сообщения из мессенджеров могут оказаться «слабыми» доказательствами, потому рекомендуется сочетать их с иными, подтверждающими хотя бы косвенно те же самые факты.