Нетипичный трудовой договор

Трудовое право в России ― очень ёмкое право. Трудовые отношения работников и их работодателей регулируются не только нормами Трудового кодекса РФ (далее ― ТК РФ), но и федеральными законами, всевозможными постановлениями правительства. Стороны также руководствуются письмами Роструда, систематизированной в Обзорах и постановлениях Пленума Верховного Суда РФ практикой. Но это касается общих для всех участников трудовых отношений норм и требований.

Но ведь есть и нетипичные для всех условия.

В настоящее время классический вариант взаимодействия работника и работодателя, при котором работник приходит к восьми часам на работу и уходит в 17.00, проделав некоторое количество дел-функций, перестаёт быть актуальным для многих работодателей. Это случается по многим причинам. Например, но не ограничиваясь перечисленными:

• нет необходимости постоянного присутствия в регионе осуществления деятельности (не нужен офис или постоянное рабочее место);

• формат работы позволяет не раздувать офисное пространство, сосредоточившись на формировании штата дистанционных работников;

• удалённость офиса организации от населённого пункта, транспортных развязок (например, свойственно при работе торговых продовольственных компаний, имеющих и склады, и офис за пределами городской черты).

Но независимо от того, что послужило причиной отказа от классической формы взаимодействия работника с работодателем, это самое нетипичное взаимодействие надо как-то оформить, исключить нарушение прав, обязанностей и интересов друг друга, и уж тем более Трудового кодекса РФ!

Как сформулировать и указать в тексте трудового договора с работником нужные для работодателя условия работы, оплаты, но при этом ничего не нарушить? Какие формулировки и условия заведомо нарушают нормы трудового законодательства, по мнению государственной инспекции труда (далее ― ГИТ) и судов? Рассмотрим эти вопросы подробнее.

Отношения работника и работодателя во многом регулируются исключительно условиями трудового договора. О том, что должен и может содержать трудовой договор с работником, указано в статье 57 ТК РФ «Содержание трудового договора». Согласно части 4 данной нормы в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:

• об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

• об испытании;

• о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

• об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счёт средств работодателя;

• о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

• об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

• об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

• о дополнительном негосударственном пенсионном обеспечении работника.

Также согласно ч. 5 ст. 57 ТК РФ по соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

Согласно ч. 8 ст. 312.2 ТК РФ в трудовом договоре о дистанционной работе помимо дополнительных условий, не ухудшающих положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 4 ст. 57 ТК РФ), может предусматриваться дополнительное условие об обязанности дистанционного работника использовать при исполнении им своих обязанностей по трудовому договору о дистанционной работе оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства, предоставленные или рекомендованные работодателем.

Часть I. Незаконные дополнительные условия трудового договора

В связи с этим поговорим о дополнительных условиях трудового договора, которые однозначно являются незаконными: оспариваемыми и спорными (соответственно, с разной практикой интерпретации в зависимости от ситуации), а также незаконными с самого начала независимо от ситуации их включения в трудовой договор и должности работника.

1. Условие о заблаговременной сдаче-приёме рабочего места без оплаты как рабочего времени нарушает нормы ТК РФ!

Так, очень-очень крупный российский работодатель придумал, что работник должен являться на работу за 15 минут до начала рабочего дня для приёма-передачи смены у сменщика и прохождения инструктажа, и даже закрепил их документально (по крайней мере, в должностных инструкциях ― точно), тем самым фактически увеличив ежедневное рабочее время работников. Несмотря на то, что общее время за год не превысило максимума сверхурочных работ (по ТК РФ такой максимум установлен в 120 часов в год ― см. часть 6 ст. 99 ТК РФ), и ГИТ, и потом суд признали эти ежедневные 15 минут рабочим временем, и суд взыскал с работодателя их оплату в соответствии с требованиями работника (см. решение Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 22.05.2013 по делу № 2-2464/20131).

Однако следует отметить некоторую нарастающую спорность моментов относительно включения в рабочее время времени переодевания работника для начала работы и по её окончании. Так, Роструд2 придерживается позиции включения этого времени в рабочее время.

Однако имеется практика обратной позиции судов. Так, в Красноярске суд посчитал, что сотрудники должны успевать надевать спецодежду и спецобувь перед началом работы. (см. Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 22.01.2018 по делу № 33-873/20183). Из чего косвенно можно сделать вывод, что, согласно данной позиции, работник должен всё-таки заблаговременно приходить на работу и подготавливать всё для начала работы ровно с наступлением рабочего времени.

Аналогичная позиция: см. апелляционное определение Верховного Суда Республики Татарстан от 20.07.2017 по делу № 33-11715/20174; решение Нижнекамского городского суда Республики Татарстан РФ от 31.01.2017 по делу № 2-55/20175. В указанных делах суд приходит к выводу, что мероприятия, проводимые истцами-работниками до начала рабочей смены, по своему содержанию являются действиями по подготовке работника к полноценному участию в рабочем процессе и направлены на обеспечение бесперебойной и безопасной работы производственного оборудования, то есть на выполнение работником его трудовой функции в течение рабочего времени – рабочей смены. Эти действия не могут являться сверхурочными работами, хотя и выходят за пределы установленной продолжительности рабочей смены.

Поскольку на одной чаше весов ― позиция Роструда и некоторых судов, на другой ― позиция других судов, а массовой практики именно по этому узкому спорному вопросу нет, нельзя сказать, чья же позиция окажется правильной, основополагающей для практики применения норм.

И всё же включать условие о заблаговременности прихода на работу пока (в отсутствие прямых разъяснений, выпуска Обзора Верховного Суда РФ или Пленума) без учёта этого времени как рабочего не стоит.

2. Условие о штрафах за опоздания ― нарушение ТК РФ

Несмотря на то, что наказание рублем ― одно из самых действенных наказаний за нарушение каких-либо обязательств, в трудовом праве оно не применимо к работникам, нарушающим дисциплину. Так, например, нельзя устанавливать штраф 10 рублей за 1 минуту опоздания. Соответственно, указание подобного условия в трудовом договоре также является неправомерным и потому недействительным.

Следует отметить, что о незаконности подобных штрафов знает практически каждый работодатель, и потому, фактически применяя подобную систему, ни в каких документах её не фиксирует. Естественно, что такое становится возможным только при другом, более серьёзном нарушении ― выплате зарплаты «в конверте», ведении «двойной» бухгалтерии.

Поймать работодателя на «серой» схеме начисления зарплаты и применении карательно-штрафной системы дисциплинарных взысканий бывает очень трудно, но, тем не менее, вполне возможно. При желании, конечно.

3. Условие о подсудности нельзя изменить в трудовом договоре

Очень много работодателей хотят создать максимум удобств для себя и «в пределах требований закона» ― для работников. Согласно п. 6.3 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса РФ иски о восстановлении трудовых прав могут предъявляться также в суд по месту жительства истца. Однако эта норма была введена Федеральным законом от 03.07.2016 № 272-ФЗ, и до этого её отсутствие могло вызвать спорные вопросы о подсудности. Иногда, когда официально работодатель находится в Москве, а рабочее место работника ― в Магадане, вопрос о подсудности может стать очень актуальным. Работодатели, стремясь теперь обойти эту норму, включают в трудовой договор условие о договорной подсудности ― кончено же, по месту нахождения работодателя.

Однако условие трудового договора о подсудности споров, по мнению суда, ограничивает гарантированное Конституцией РФ право истца на доступ к правосудию и судебную защиту, ухудшает его положение по сравнению с действующим законодательством (см. Определение Верховного Суда РФ от 14.08.2017 № 75-КГ17-46).

4. Запрет на увольнение в течение определённого срока

Работник имеет право принять решение о расторжении трудового договора в любом случае. Удержать его против воли работодатель не вправе. Закон лишь устанавливает требования к реализации данного решения (например, о предупреждении об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели (ч. 1 ст. 80 ТК РФ) или за три дня, если такое решение принято в период течения испытательного срока (ч. 4 ст. 71 ТК РФ). В некоторых случаях закон позволяет установить дополнительные меры материальной ответственности работника. Так, согласно ст. 249 ТК РФ, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении за счёт средств работодателя, работник обязан возместить затраты, понесённые работодателем на его обучение, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении.

Однако многие работодатели, стремясь максимально защитить свои интересы от произвольных решений своих работников, включают подобные условия о запрете на увольнение, например, в течение испытательного срока или в течение двух лет со дня приёма на работу (обычно для выпускников вузов). Формулировки и порядок применения подобного условия – разный. Но независимо от этого подобный установленный в трудовом договоре запрет на увольнение по инициативе работника является незаконным.

5. Запрет на переход на работу в конкурирующее предприятие – незаконен

Многие предприятия, работающие с ноу-хау, с передовыми разработками, несмотря на строгий режим коммерческой, служебной и иной тайны на предприятии, пытаются максимально защитить свои интересы. И, поскольку запретить увольнение своим работникам они не могут в силу закона, такие работодатели пытаются не допустить «перетекания мозгов» к конкурентам, устанавливая в трудовом договоре запрет или временное ограничение на поступление на работу в конкурирующие предприятия (после увольнения). Однако такой запрет/ограничение незаконно. Об этом были разъяснения Минтруда России в Письме от 19.10.2017 № 14-2/В-9427.

6. Безальтернативный отгул за работу в выходной незаконен

У многих предприятий ФОТ хватает только лишь на выплату зарплаты. А работать порой надо и в выходные, и в праздники. Конечно, работодатели стараются всё оформить «красиво», чтобы у инспекторов ГИТ не было претензий в части привлечения работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. А вот с оплатой чаще всего решить вопрос целиком в пользу работодателя не удаётся.

По общему правилу ст. 153 ТК РФ работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере (ч. 1 ст. 153 ТК РФ).

Но в соответствии с ч. 4 ст. 153 ТК РФ по желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.

На многих предприятиях попросту нет столько денег, чтобы всем привлечённым к работе в праздники оплачивать труд в двойном размере. И они вовсю пользуются нормой ч. 4 ст. 153 ТК РФ, буквально заставляя работника изъявить желание получить компенсацию в виде отгула, а не двойной оплаты. Но фактически такие отгулы предоставляются далеко не всегда, не всем и не в полном объёме: то нет возможности отпустить работника, то работник уже увольняется. И поскольку при увольнении отгулы на «пересчитываются» на оплату (не заменяются ею), то они попросту «сгорают». Такая позиция была до некоторого времени единственной. И лишь недавно по данной ситуации появилась иная (противоположная) практика. Так, например, Воронежский суд взыскал с работодателя в подобной ситуации недоплаченную часть повышенной оплаты за дни работы в выходные дни, так как отгулы работнице фактически предоставлены не были и не могли из-за характера её работы (см. Апелляционное определение Воронежского областного суда от 07.12.2017 по делу № 33-9238/20178).

Предугадывая возникновение недовольства работника такой ситуацией наличия лишь виртуальных, но не реальных дней отгулов, работодатели попытались перевести это в правовое русло и закрепить положение об отгулах вместо повышенной оплаты за работу в праздничные и выходные дни в самом трудовом договоре. Однако такое положение неправомерно.

Работнику должно быть предоставлено право выбора. И чтобы оно было реальным, такое право должно быть предоставлено ему каждый раз перед непосредственным привлечением его к работе в выходной или праздничный день, а не запрошено согласие на год вперёд или на весь период работы. Такие выводы следуют, например, из Апелляционного определения Свердловского областного суда от 30.01.2018 по делу № 33-593/20189. Согласно позиции суда, следующей из данного решения, если работник отгулы не выбирал, то сверхнормативная работа подлежит повышенной оплате.

Часть II. Правомерные дополнительные условия

2.1. Возложение на работника обязанности сообщать об изменении персональных данных законно

В связи с проверками ГИТ и ФСС работодатель может оказаться в очень неприятной ситуации, когда у него вдруг обнаруживаются неактуальными персональные данные работника (например, паспорта). И ответственность за это и негативные последствия будет, увы, нести работодатель.

Между тем, включение в трудовой договор условия о том, что работник обязан сообщать работодателю об изменении своих персональных данных, не нарушает действующих норм законодательства. Такова позиция Роструда10.

2.2. Онлайн-режим работы дистанционного работника ― не нарушение

Особенности регулирования труда дистанционных работников урегулированы главой 49.1 ТК РФ. Основным отличием дистанционной работы от классической формы является выполнение работником определённой трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя,

В соответствии со ст. 312.4 ТК РФ дистанционный работник вправе самостоятельно по своему усмотрению установить режим рабочего времени и времени отдыха, если иное не предусмотрено трудовым договором о дистанционной работе.

Исходя из вышеизложенного, с учётом права, предоставленного сторонам трудового договора устанавливать дополнительные условия в трудовом договоре, не противоречащие ТК РФ и не нарушающие прав работника (ст. 57 ТК РФ), стороны вправе определить онлайн-режим работы дистанционного работника по месту его жительства в режиме работы работодателя, то есть по сути «хоум-онлайн-офис».

2.3. Установление дифференцированной премии за достижение части планового задания ― не нарушение

Многие работодатели постоянно работают над проблемами мотивации своих работников. Одной из действенных мер является система оплаты труда. Однако не всегда возможно, нужно и безопасно для работодателя устанавливать для всех систему поощрений, зависящую от общих показателей работы всего предприятия. Гораздо эффективнее может оказаться индивидуальный подход, то есть установление порядка премирования непосредственно в трудовых договорах с работниками. Такую систему, конечно, будет нелегко поменять или вообще отменить. Но и мотивации у работников будет больше. В этом случае практически будет действовать правило «каждый сам за себя».

Как уже много раз обсуждалось правоприменителями с учётом практики позиции ГИТ и судов, установление размера премии с применением повышающих и понижающих коэффициентов нарушений в себе не содержит. И применение понижающего коэффициента при исполнении функций с нарушениями установленного в организации порядка наказанием как таковым не является, а является всего лишь выплатой премии в пониженной размере. Главное при этом ― иметь надлежаще утверждённый порядок действий для работника (должностную инструкцию, локальные акты), с которым работника обязательно знакомят под роспись, и точно, чётко, с учётом всех нюансов зафиксированный порядок начисления премии за выполнение тех или иных плановых заданий.

Выводы

1. Трудовой кодекс РФ, подробно регламентируя содержание трудового договора в ст. 57, тем не менее даёт немало возможностей работнику и работодателю определить дополнительные условия трудового договора.

2. Практика споров относительно содержания трудового договора уже выявила и подтвердила ряд дополнительных условий трудового договора, которые признаются незаконными.

3. В настоящее время формулировка и фиксация дополнительных условий наиболее активно востребована при регулировании отношений с дистанционными работниками. Это обусловлено отчасти спецификой их деятельности, отчасти спецификой удалённости и некоторой суверенности от работодателя. Но работодатели тем самым стремятся усилить не только контроль за фактом и качеством их работы, но и обеспечить себе возможность влиять на оплату их труда в зависимости от показателей этих характеристик.

4. Пока практики успешного оспаривания работниками дополнительных условий трудовых договоров о дистанционной работе вне вышеприведённого списка незаконных условий не имеется.