Ирина Чучкина, юрист-консультант ООО «ИК Ю-Софт», региональный информационный центр сети КонсультантПлюс
21 октября 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2014 № 272 «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» (далее — закон об смс-сообщениях). В связи с новыми требованиями законодательства теперь при рассылке смс-сообщений организациями (операторами) необходимо обязательное согласие абонента на получение смс-сообщений. Без разрешения на получение смс-сообщений от получателя такая рассылка признается незаконной.
Исключения составляют лишь:
1) информирование получателя в связи с перенесением абонентского номера;
2) во исполнение требований законодательства РФ такие, как приостановление оказание услуг, оповещение о задолженности, сообщение о включении роуминга, инициатива органов исполнительной власти и т.п.
В настоящей статье наиболее подробно описаны требования, которые существуют по отношению к участникам оказания услуг телефонной связи, с учетом новшеств.
Для начала вспомним определения, которые будут встречаться в статье:
Абонент — это пользователь услугами связи, с которыми заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Оператор связи — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
Организация связи — юридическое лицо, осуществляющее деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности.
Пользователь услугами связи — лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.
Вышеперечисленные понятия определены в статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 «О связи» (далее — Закон о связи).
Новым законом об смс-сообщениях вводится новое понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи. Законодатель определил его как автоматическую передачу абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передачу абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.
В соответствии со статьей 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи. Заключение договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в нестационарных торговых объектах запрещается. Исключение составляет заключение оператором связи договоров в транспортных средствах, которые специально оборудованы для обслуживания абонентов, и требования к которым устанавливаются федеральным органом исполнительной власти.
В случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных Законом о связи, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг, оператор имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения. В случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от оператора уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор.
Напомним, что абонент, которому на основании договора об оказании услуг связи выделен абонентский номер, имеет право его сохранить в пределах территории, определенной Правительством РФ, при условии расторжения действующего договора и погашения задолженности, если она имеется и заключения нового договора с другим оператором подвижной радиотелефонной связи. Стоить помнить о том, что новый оператор не имеет права взимать плату за использование сохраненного абонентского номера больше, чем 100 рублей.
Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (ст. 44.1 Закона о связи).
Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом такого договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Рассылка, осуществляемая с нарушением требований, установленных Законом о связи, является незаконной. Исключение составляют:
— рассылка сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера;
— иные сообщения, рассылку которых оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством РФ, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов РФ, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством.
Другая рассылка смс-сообщений без получения согласия от абонента запрещена (п. 3 ст. 44.1 Закона о связи).
Особенности оказания услуг связи установлены в статье 45 Закона о связи. Во всех случаях замены абонентского номера оператор связи обязан известить абонента и сообщить ему новый номер не менее чем за 60 дней, если необходимость замены не была вызвана непредвиденными или чрезвычайными обстоятельствами.
Оператор связи без согласия в письменной форме абонента не вправе изменять схему включения его оконечного оборудования, работающего на отдельной абонентской линии.
Абонент вправе требовать переключения абонентского номера, а оператор связи при наличии технической возможности обязан переключить абонентский номер на абонентскую линию в помещении, расположенном по другому адресу и находящемся во владении данного абонента. Следует учитывать, что переключение абонентского номера является уже дополнительной услугой.
В случае прекращения у абонента права владения и пользования помещением, в котором установлено оконечное оборудование (телефонизированное помещение), договор об оказании услуг связи с абонентом прекращается. При этом оператор связи, с которым прекращается договор об оказании услуг связи, по требованию нового владельца телефонизированного помещения в течение 30 дней обязан заключить с ним договор об оказании услуг связи. В случае, если в телефонизированном помещении остались проживать члены семьи абонента, договор об оказании услуг связи переоформляется на одного из них.
Законом об смс-сообщениях добавлено, что абонент вправе обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование (оконечное оборудование) коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях, и от получения которых абонент отказывается, за исключением сообщений, передача которых осуществляется оператором подвижной радиотелефонной связи.
Оператор подвижной радиотелефонной связи без взимания платы с абонента обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование (оконечное оборудование) абонента с абонентского номера или уникального кода идентификации, указанных в обращении абонента.
Обязанности операторов закреплены также в Законе о связи, а именно в статье 46 данного закона, оператор связи обязан:
— оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством РФ, правилами, стандартами, лицензией и договором об оказании услуг связи;
— нести расходы на проектирование, построение, реконструкцию сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие;
— соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации, а также требования к введению взаиморасчетов и обязательным платежам;
— представлять статистическую отчетность;
— предоставлять по запросам федерального органа исполнительной власти в области связи для реализации его полномочий информацию, в том числе о техническом состоянии, перспективах развития сетей связи и средств связи, об условиях оказания услуг связи и другом;
— прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований Закона о связи рассылку (пункт введен законом об смс-сообщениях);
— осуществлять условия для беспрепятственного доступа инвалидов к объектам связи, предназначенным для работы с пользователями услугами связи, в том числе к местам оказания услуг связи и местам их оплаты на объектах связи;
— другое.
Заключение договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи должно осуществляться полномочным лицом. Нарушение такого требования влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 000 до 5 000 руб.; на должностных лиц — от 10 000 до 50 000 руб.; на юридических лиц — от 100 000 до 200 000 руб. (ст. 13.29 КоАП РФ).
Невыполнение лицом, действующим от имени оператора связи, требований о включении в договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи установленных правилами оказания услуг связи сведений об абоненте или включение недостоверных сведений либо непредставление или несвоевременное представление оператору связи экземпляра заключенного с абонентом договора, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 000 до 5 000 руб., на должностных лиц — от 5 000 до 50 000 руб., на юридических лиц — от 100 000 до 200 000 руб.(ст. 13.30 КоАП РФ).
Помимо указанных административных наказаний, следует учитывать, что рассылка смс-сообщений без получения согласия на такое получение, включая всевозможную рекламу акции и т.д. тоже ведет к последствиям.
Как, например, к возмещению с отправителя морального вреда. По возмещению морального вреда за рассылку смс-сообщений уже сложилась судебная практика, и большинство решений в пользу абонента, например, определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.07.2012 № 33-9187:
«…В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» отмечается, что моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий, и др.
Данный перечень исчерпывающим не является, причинение морального вреда в каждом конкретном случае устанавливается судом с учетом фактических обстоятельств дела.
Судебная коллегия полагает возможным согласиться с выводами суда о том, что получение смс-сообщений рекламного содержания в отсутствие согласия на их получение может вызывать беспокойство, раздражение, приводить к формированию негативных ощущений и эмоций и дискомфортному состоянию в целом.
С учетом изложенного, а также нормы ч. 1 ст. 18 ФЗ РФ «О рекламе», вывод суда о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца денежной компенсации морального вреда является, по мнению судебной коллегии, обоснованным…».
Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного закона несет рекламораспространитель.
Поэтому следует учитывать, что рассылка любой рекламы, акций, предложений и т.д. без получения согласия на такую рассылку ведет к неблагоприятным последствиям. Поэтому лицу, распространяющему такую информацию, следует заручиться либо анкетой, в которой будет проставлено такое согласие абонента, либо получить согласие в электронной форме, либо посредством любой обратной связи, на основании которой возможно в будущем ссылаться на получение согласия получателя.