Анализ споров об обжаловании решений о включении хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков

Автор: Александр Великанов

Александр Великанов, начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

E-mail: velikanov.ap@yandex.ru

Одной из административно-правовых мер обеспечения принципов добросовестной конкуренции, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, направленной на наиболее полное удовлетворение потребностей государственных и муниципальных заказчиков, выступает включение информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Последствием включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков выступает возможность установления со стороны государственных и муниципальных заказчиков ограничения участия в осуществлении закупок лиц, включённых в реестр, в течение двух лет с момента включения информации о недобросовестном поставщике в реестр.

В частности, в силу части 1.1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закона о контрактной системе), заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Как правило, подавляющее большинство заказчиков при формировании закупочной документации используют такой законный механизм ограничения участия хозяйствующих субъектов в осуществлении закупок, как установление требования об отсутствии информации о потенциальном участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с чем одним из основных рисков хозяйствующих субъектов при вступлении в правоотношения по поводу участия в государственных или муниципальных закупках остаётся возможность включения в реестр.

Кроме того, сведения реестра недобросовестных поставщиков нередко используются иными контрагентами хозяйствующих субъектов при оценке их деловой репутации на стадии решении вопроса о заключении гражданско-правовых договоров, что влечёт риск отказа в сотрудничестве без обоснования причин.
Таким образом, на практике негативные последствия попадания хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) представляются более суровыми, нежели те, которые прямо сформулированы в Законе о контрактной системе.

Следовательно, насущной задачей участников государственных и муниципальных закупок, заинтересованных в стабильной работе в сфере закупок и сохранении сформировавшейся деловой репутации, выступает выстраивание работы при участии в закупках в направлении минимизации рисков включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что подтверждает актуальность рассмотрения споров об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.
Соответствующим федеральным органом исполнительной власти, в силу прямого указания пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России).
При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России.
Таким образом, ответчиками по спорам об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков во всяком случае будут являться либо территориальные органы ФАС России, либо непосредственно ФАС России.

Поскольку, в силу частей 1, 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретённый в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя, то споры об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков подсудны исключительно арбитражному суду.
В соответствии с действующей редакцией статьи 104 Закона о контрактной системе можно выделить два исчерпывающих основания для включения сведений о хозяйствующем субъект в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей):

  • уклонение участника закупки от заключения контракта;
  • расторжение контракта с участником закупки по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Ввиду различного характера нарушений Закона о контрактной системе, состоящих в уклонении от заключения контракта и существенного нарушения условий уже заключённого контракта, влекущего за собой принципиально различные способы доказывания добросовестности участника закупки, целесообразно раздельное рассмотрение двух указанных категорий споров.
I. Споры об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенных по факту уклонения участника закупки от заключения контракта.
Необходимо отметить, что Закон о контрактной системе в качестве конкретных фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, указывает следующие:

  • неподписание к установленному сроку проекта контракта, равно как и непредставление обеспечения исполнения контракта победителем конкурса (ч. 3 ст. 54 Закона о контрактной системе);
  • неподписание к установленному сроку проекта контракта, равно как и непредставление обеспечения исполнения контракта победителем электронного аукциона (ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе);
  • непредставление подписанного контракта в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, со стороны победителя запроса котировок (ч. 11 ст. 78 Закона о контрактной системе);
  • неподписание к установленному сроку проекта контракта, равно как и непредставление обеспечения исполнения контракта победителем запроса предложений (ч. 17 ст. 83 Закона о контрактной системе);
  • непредставление подписанного контракта и обеспечения исполнения контракта в срок, указанный документацией о закрытом аукционе, со стороны победителя закрытого аукциона (ч. 1 ст. 91 Закона о контрактной системе);
  • невыполнение требования о предоставлении информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, либо признание такой информации недостоверной, невыполнение требования об обосновании предлагаемой цены контракта в случае снижения по итогам закупки начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25 процентов (ч. 5, 10 ст. 37 Закона о контрактной системе).

Таким образом, формально для включения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) со стороны заказчика, а затем и антимонопольного органа достаточно установления изложенных обстоятельств.
Вместе с тем, судебная практика по указанному вопросу является весьма неоднозначной.

Так, суды при разрешении споров об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенных по факту уклонения участника закупки от заключения контракта, зачастую учитывают правовые позиции, представленные в определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, постановления Конституционного суда Российской Федерации от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П, информационное письмо Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.1999 № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие», в соответствии с которыми при разрешении вопроса о недобросовестности участника закупки необходимы доказательства его вины. При этом вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В качестве примера рассмотрим постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.02.2015 № Ф01-6290/2014 по делу № А79-4223/2014. В рамках указанного дела хозяйствующий субъект, оспаривающий решение антимонопольного органа о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, не подписал к установленному сроку проект контракта и не совершил действий по его обеспечению. Вместе с тем, судом было отмечено, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств. При этом судом было учтено, что уведомление от оператора электронной площадки о поступлении проекта контракта в адрес победителя аукциона было распознано почтовым сервисом как спам и автоматически направлено в папку «Спам», в связи с чем победитель аукциона не смог своевременно подписать контракт.

В другом случае постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21.01.2015 № Ф09-9236/14 по делу № А60-14519/2014 отмечено, что при рассмотрении вопроса о признании участника размещения закупки уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущерба, нанесённого государственному заказчику. В указанном деле участником закупки к установленному сроку не было перечислено в необходимом объёме заказчику обеспечение исполнения контракта. Однако суд принял во внимание, что не перечисленная в установленный срок сумма обеспечения по контракту явилась незначительной (40 копеек), при этом хозяйствующим субъектом приняты необходимые меры для исполнения обязательств по контракту.

Судами при оценке действительной недобросовестности участников закупок рассматриваются и действия заказчиков на предмет соблюдения Закона о контрактной системе. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.04.2012 № Ф09-1587/12 по делу № А07-10784/2011 установлено, что заявка победителя аукциона была неправомерно допущена комиссией заказчика к участию в аукционе, ввиду чего участник закупки неправомерно признан её победителем. Указанные обстоятельства позволили суду прийти к выводу о невозможности включения сведений о таком участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.
Вместе с тем, в большинстве случаев хозяйствующим субъектам, включённым в реестр недобросовестных поставщиков, не удаётся доказать совокупности обстоятельств, влекущих отмену решения антимонопольного органа о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В подобных ситуациях к числу аргументов участника закупки, которые не находят поддержки со стороны суда, относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, мотивированно отклоняемые судами со ссылкой на статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (подобные выводы, содержатся, к примеру, в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 № 08АП-14509/2014 по делу № А75-8985/2014).

II. Споры об обжаловании решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, вынесенных по факту расторжения контракта с участником закупки.
По данной категории споров судебная практика практически целиком складывается в пользу антимонопольных органов.

В случае расторжения контракта с участником закупки по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта спорные обстоятельства недобросовестности лица, включённого в реестр, разрешаются преюдициально, в рамках основного спора о расторжении контракта.
По фактам расторжения контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта суды в обязательном порядке проверяют порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный статьёй 95 Закона о контрактной системе, а также конкретные обстоятельства существенного нарушения условий контракта (см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 № 08АП-13972/2014 по делу № А46-12187/2014, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 № 17АП-17877/2014-АК по делу № А50-21195/2014).

Резюмируя итоги проведённого анализа споров, следует отметить, что в большинстве случаев возможность принятия всех возможных мер по исключению риска попадания в реестр недобросовестных поставщиков находится в руках у самих участников закупок. Принятие необходимых и достаточных мер по подписанию и исполнению контрактов к установленным срокам, проявление необходимой степени осмотрительности при участии в закупочных процедурах — во всех случаях залог успешного участия в закупках.