Аванс или задаток? Вот в чем вопрос

― ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ, ч. 4 ст. 380 ГК РФ).

Однако и с началом действия новой нормы части 4 ст. 380 ГК РФ практика признания неправомерными действия продавцов об удержании задатков в обстоятельствах, если основная сделка купли-продажи не состоялась по вине покупателя, продолжилась. И каждый раз находятся новые причины принятия судами таких решений. Рассмотрим наиболее популярные среди них.

1.1. Задаток подлежит возврату, если сделка не состоялась из-за внешних обстоятельств

Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток должен быть возвращен. В соответствии с п. 1 ст. 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Довольно часто причиной незаключения сделки становится отказ в разрешении сделки органа опеки и попечительства. Возможность получения предварительного разрешения органа опеки и попечительства на отчуждение имущества, принадлежащего несовершеннолетним детям, необходимость которого обусловлена положениями Федерального закона от 24.04.2008 года N 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве», ст. 28, 37 ГК РФ, ст. 60 СК РФ. При этом суды оценивают отказ как событие, которое не отвечает признакам неизбежности, так как не зависит от воли сторон предварительного договора купли-продажи.

По мнению судов, препятствие в заключении договора купли-продажи по причине отказа в выдаче разрешения органа опеки на осуществление сделки купли-продажи нельзя расценивать как неисполнение договора стороной, заплатившей задаток, поскольку невозможность исполнения обязательства вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает.

Пример из практики: уже после вступления в силу новой нормы ч. 4 ст. 380 ГК РФ продавец и покупатель заключили предварительный договор купли-продажи квартиры, покупатель передал продавцу очень крупный задаток. Однако в связи с тем, что ему орган опеки и попечительства не дал разрешения на совершение сделки, он не смог заключить основной договор купли-продажи. Продавец задаток несостоявшемуся покупателю не вернул. Покупатель обратился в суд за взысканием суммы задатка в судебном порядке. И суд постановил… вернуть его покупателю. Разрешая спор, суд, сославшись на п. 1 ст. 381, ст. 416 ГК РФ, указал, что вина истца в уклонении от заключения основного договора не установлена, ее действия были добросовестными и свидетельствовали о намерении приобрести квартиру ответчика, чего она не смогла сделать по причинам, от нее не зависящим. (Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 30.03.2017 N 33-3277/20171.)

Вывод: даже если задаток дан уже после вступления нормы части 4 ст. 380 ГК РФ, и сделка расстроилась по вине покупателя, суд может обязать продавца вернуть сумму задатка несостоявшемуся покупателю только потому, что признает, что отказ от сделки со стороны покупателя обусловлен внешними причинами, не зависящими от самого покупателя.

Между тем вышеописанная позиция суда у многих вызывает негодование. Покупатель, который должен при сделке купли-продажи учитывать интересы своих несовершеннолетних детей, по сути, может и должен заранее спрогнозировать мнение органа опеки и попечительства, может и должен заранее узнать критерии, по которым дается оценка одобрения сделки и т.д. Как говорится во многих случаях споров, не связанных с жилищными проблемами, суды указывают на то, что сторона должна была и могла проявить должную осмотрительность, имела возможность спрогнозировать и т.д. (такие аргументы принятого решения суда очень характеры для налоговых споров, например). Однако в спорах о жилье и несостоявшихся сделках купли-продажи такой позиции не озвучивалось.

1.2. Для удержания задатка должно быть четкое основание!

В подавляющем большинстве стороны, заключив предварительный договор и обменявшись задатком, просто ждут наступления даты «ИКС», которая определена как крайняя для заключения основного договора купли-продажи. И если сделка просто не состоялась, продавец склонен априори считать, что не состоялась она по вине покупателя. И оставляет себе задаток. Однако, как показывает практика, для этого должны быть основания, а не только факт несостоявшейся сделки. Иными словами, стороны должны проявлять инициативу в заключении сделки, например, направлять другой стороне уведомление-приглашение заключить оговоренную запланированную сделку. В противном случае обязательства после даты «ИКС» прекратятся, задаток уже ничего не будет обеспечивать. А потому будет подлежать возврату.

Пример из практики: продавец и покупатель решили в будущем заключить основной договор купли-продажи недвижимости. По предварительному договору покупатель в обеспечение своих интересов передал продавцу задаток. Однако сделка не состоялась. Каждая сторона обвиняла другую в том, что сделка не состоялась именно по вине противоположной стороны.

Установив, что до окончания срока, определенного предварительным договором, ни одна из сторон не направила другой стороне предложение о заключении основной сделки, суд, исходя из положения п. 6 ст. 429 ГК РФ, обоснованно признал обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращенными и в связи с этим об отсутствии оснований для удержания ответчиком денежных средств, перечисленных истцом по предварительному договору. Суд признал данную сумму неосновательным обогащением и удовлетворил требования истца об их возврате и уплате процентов за пользование ими, обосновав решение нормами статей 1102, 1107 и 395 ГК РФ (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 24.01.2017 по делу N 33-496/20172).

Вывод: если стороны в предварительном договоре обговорили конкретную дату для заключения основного договора купли-продажи недвижимости, но сделку так и не заключили в указанный день, обвинения любой из сторон в ее виновности срыва сделки будут лишь голословными. Если ни одна из сторон не требовала заключения сделки в оговоренный день, то после наступления данной даты обязательства сторон по предварительному договору будут считаться прекращенными, а задаток – подлежащим возврату.

1.3. Продавец! Если «проморгал» дату основной сделки – верни задаток!

Пример из практики: продавец и покупатель намеревались заключить договор купли-продажи недвижимости. В качестве обеспечения заключения в будущем основного договора продавцу был передан задаток. Однако сделка не состоялась. Продавец оставил задаток себе, полагая, что в незаключении сделки виновен покупатель: он не смог собрать нужную сумму для покупки дома. Суд, однако, рассматривая иск покупателя к продавцу о взыскании суммы задатка, с мнением продавца не согласился и постановил задаток вернуть покупателю. В обоснование своего решения суд привел следующие аргументы. Продавец не представил доказательства отказа от сделки покупателя, не обосновал свои доводы о том, что сделка не состоялась по вине покупателя. Суд выяснил, что продавец направил покупателю письменное предложение о заключении основного договора купли-продажи только после наступления оговоренной в предварительном договоре даты предполагаемой сделки.

Из этого суд решил, что предоставленным п. 5 ст. 429 ГК РФ правом на понуждение заключить основной договор ответчик не воспользовался. Суд указал, что нельзя признать доказанным, что основной договор не заключен между сторонами исключительно по вине истца (покупателя). Сам по себе факт утраты истцом интереса к приобретению имущества ответчика не свидетельствует о наличии вины истца как потенциального покупателя имущества. Суд постановил вернуть задаток покупателю (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 15.02.2017 по делу N 33-3009/20173).

Вывод: для того чтобы иметь законные основания для оставления задатка себе, продавец должен заблаговременно озаботиться сбором доказательств факта отказа покупателя от сделки. Простое ожидание наступления даты сделки, оказывается, вовсе не означает, что покупатель отказался от сделки, и что последняя не была совершена по его вине.

Таким образом, для того, чтобы удержание задатка обладало признаками правомерности, продавцу необходимо ДО наступления оговоренной даты заключения основного договора направить покупателю письменное уведомление с приглашением заключить основной договор.

В противном случае при возникновении спора суд, вполне вероятно, может решить, что доказательств несовершения сделки по вине покупателя …НЕТ.

2. Аванс хлипок и ничего не гарантирует…

Опасаясь попасть в сложную ситуацию с задатком, многие продавцы и покупатели предпочитают использовать аванс. Однако даже при выборе аванса в качестве обеспечения будущей сделки можно попасть в неприятную ситуацию.

Пример из практики: Москвич Дмитрий4 вот уже четыре месяца пытается купить однокомнатную квартиру на вторичном рынке в ипотеку. Сначала он обратился в банк и получил одобрение на кредит, действующее в течение 120 дней. После долгих поисков нашлась подходящая квартира, стороны договорились о продаже и приступили к оформлению сделки. Однако на завершающей стадии она сорвалась. «Я отдал аванс, но до периода оценки продавец резко повысил цену на 500 тыс. руб. В результате мы забрали аванс и разошлись», — рассказывает Дмитрий. С новым вариантом квартиры история повторилась, но Дмитрий согласился купить квартиру и по повышенной цене.

Вывод: аванс призван, конечно, успокоить продавца в согласовании будущей сделки. Однако в случае, если сделка не состоится по любой причине, аванс подлежит возврату покупателю в неизменном виде. Кроме того, и продавец волен в любой момент передумать и просто вернуть аванс.

Аванс ничего не обеспечивает и не гарантирует, что сделка будет совершена в будущем, а тем более на согласованных условиях.

С 01.06.2015 года вступили в действие также нормы § 8 ГК РФ об обеспечительном платеже (введен Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Согласно ст. 381.1 ГК РФ, обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. А при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. По сути нормы, обеспечительный платеж и является тем, что мы давно именуем авансом. В норме части 2 ст. 381.1 ГК РФ в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства, обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В делах по спорам об авансе в настоящее время встречаются споры, основным обстоятельством которых является то, что и аванс пробуют признать задатком.

Это делается путем включения в предварительный договор купли-продажи недвижимости условия о возврате обеспечительного платежа в двойном размере. Однако это не соответствует положениям ст. 381.1. ГК РФ. Обеспечительный платеж не может быть произвольно по соглашению сторон приравнен к задатку. Именно такой позиции придерживаются суды при рассмотрении споров о взыскании обеспечительного платежа в повышенном размере.

Пример из практики: Истец К.Н. обратилась в суд с иском к продавцу о взыскании денежных средств. Требования были основаны на предварительном договоре купли-продажи недвижимости от 10.08.2015 г. В обеспечение обязательств, предусмотренных договором, ответчик получила от истца обеспечительный платеж, указанные денежные средства входят в стоимость продаваемой квартиры. По условиям предварительного договора, если в оговоренный срок при отсутствии вины истца не состоится подписание договора купли-продажи квартиры, обеспечительный платеж подлежит возврату истцу в двойном размере. Основной договор купли-продажи не был заключен по вине ответчика. До истечения срока действия предварительного договора ответчик произвела возврат денежных средств. Требование истца о выплате оставшейся суммы платежа было оставлено ответчиком без удовлетворения. В связи с чем истец К.Н. просила суд взыскать данную сумму с продавца.

Суд отказал истцу в иске. В обоснование своего отказа суд сослался на то, что предварительный договор был заключен между риелтором (выступавшим по доверенности от покупателя) и продавцом. В предварительном договоре не было оговорено, что основной договор должен заключаться между продавцом и покупателем, а не между риелтором и продавцом. Кроме того, возврат обеспечительного платежа был произведен продавцом по требованию риелтора, а не по собственной инициативе.

Суд указал, что из содержания предварительного договора не представляется возможным достоверно установить, кто является стороной указанного договора (покупателем), что свидетельствует о том, что при заключении указанного договора стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям. Более того, истцом не представлено надлежащих допустимых доказательств в подтверждение своих доводов о том, что основной договор купли-продажи квартиры не был заключен по вине продавца. Сам по себе возврат продавцом истцу обеспечительного платежа не свидетельствует об отказе продавца от заключения сделки.

Кроме того, включение в предварительный договор купли-продажи квартиры условия о возврате обеспечительного платежа в двойном размере суд признал несоответствующим положениям ст. 381.1. ГК РФ (Апелляционное определение Московского городского суда от 02.11.2016 по делу N 33-42173/20165).

Вывод 1: в предварительном договоре должны быть четко отражены все параметры будущей сделки. В противном случае неисполнение его условий можно будет оспорить.

Вывод 2: условие о возврате обеспечительного платежа в двойном размере (по аналогии с задатком) противоречит нормам ГК РФ и применению не подлежит.

ВЫВОДЫ:

1. Даже если задаток дан после 01.06.2015, суд может постановить вернуть его покупателю.

2. Если сделка не состоялась, для законного удержания суммы задатка у продавца должны быть доказательства того, что сделка не состоялась по вине покупателя, а он (продавец) предпринимал действительные и активные попытки к заключению основного договора купли-продажи.

3. Если причиной незаключения сделки послужили внешние обстоятельства, даже если риск их наступления сторона могла бы спрогнозировать, задаток подлежит возврату.

4. В отличие от задатка, аванс не выполняет такой же обеспечительной функции, как задаток, хоть и называется «обеспечительный платеж». Независимо от причин неисполнения обязательств, сторона, получившая соответствующую сумму, обязана его вернуть.

5. Стороны не вправе произвольно приравнять аванс (обеспечительный платеж) и задаток своей волей. Такое уравнивание противоречит норме ст. 381.1. ГК РФ и применению не подлежит.