Теория, мой друг, суха,
Но зеленеет жизни древо
И.В.Гете. Фауст (ч. I, сцена IV)
(перевод Бориса Пастернака)
Введение
От студенческой скамьи до залов судебных заседаний будущий юрист может пройти длинный путь, вымощенный как добрыми подсказками старших коллег, так и «вредными советами» соперников, как важными знаниями из alma-mater, так и фактами и теориями, которые забудутся через 5 минут после сдачи зачета. Можно сколь угодно долго спорить о приоритете науки над практикой или практики над доктриной, но зачастую столь стройные на страницах учебников доктрины, презумпции и фикции «рассыпаются» в практической деятельности.
В нашей сегодняшней статье именно с сугубо практической, прикладной точки зрения мы рассмотрим, как в практике арбитражных судов находит свое отражение известные процессуальный принцип — «отрицательные факты не доказываются», и постарается уяснить, как это поможет практикующим юристам в их профессиональной деятельности.
Однако в самом начале нашей статьи хотелось бы напомнить читателям, что автор не претендует ни на новаторство в изучении рассматриваемой темы, ни на какие-то теоретические прорывы в решении, так как проблема доказывания юридических фактов уже неоднократно поднималась в юридической литературе. Бесспорно, благодаря коллегам мы уже можем не задумываться над такими утверждениями:
-
«Отрицательные факты — это отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств. Они указывают на то, чего нет или не было в реальной действительности» (Отрицательные факты в гражданских делах. Зайцев И., Фокина М. «Российская юстиция», № 3, 2000);
-
«Отрицательные факты — это отсутствие чего-либо в реальной жизни, а также бездействие, уклонение от исполнения обязательств, что аргументировать в цивилистическом процессе достаточно сложно» (Афанасьев С.Ф., Катукова С.Ю. О доказывании отрицательных фактов и возможности применения фикции признания при их обосновании по гражданским делам // Российская юстиция. 2011. № 3. С. 69–72);
-
«… в настоящий момент в процессуальном законодательстве сохраняется значительное количество пробелов и противоречий, что ведет к тому, что в судебной практике формируются собственные понятия и принципы, зачастую не соответствующие действующему законодательству. Ярким примером такой практики является использование судами общей юрисдикции и арбитражными судами термина "отрицательный факт"» (Шитиков Д.А. Доказывание отрицательных фактов в гражданском и арбитражном процессах // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 7. С. 33–38);
-
«…неисполнение обязательства — это отрицательный факт, доказывание которого, по общепринятому мнению, невозможно» (Киминчижи Е. Нет смысла доказывать отрицательный факт // ЭЖ-Юрист. 2015. N 11. С. 1, 5.).
Нельзя не согласиться и со следующим утверждением:
«Требование суда "докажите, что вы этого не делали" (не подписывали, не использовали, не видели, не знали) часто ставит в тупик сторону в процессе. Доказать то, что произошло в реальности, возможно, благо любое человеческое действие оставляет материальные следы. А вот что касается "недействия" — тут все гораздо сложнее. Доказать отсутствие правоотношений, отсутствие обязательств, отсутствие присутствия в определенном месте — задача трудновыполнимая» (Чернокальцев Д. Доказать отрицательный факт // ЭЖ-Юрист. 2015. N 36. С. 14).
Примеры из практики Верховного Суда РФ
Очевидно, что в этих и многих других научных работах об отрицательных фактах написано немало. Но говорят ли что-либо об этом суды? Обратимся к некоторым примерам судебной практики.
И, что было бы логично, начнем с арбитражной практики высших судов.
Верховный суд РФ указывает на недопустимость возложения на сторону обязанности по доказыванию отрицательных фактов как в своих Обзорах судебной практики:
-
«Кроме того, в противном случае на конкурсного кредитора налагалось бы бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» (п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017));
-
«Доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства "prima facie", подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» (п. 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016));
— так и в актах по конкретным делам:
-
«… доказывание так называемых «отрицательных фактов» в большинстве случаев либо невозможно, так как несостоявшиеся события и деяния не оставляют следов, либо крайне затруднительно» (Определение Верховного Суда РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470 по делу № А32-42517/2015);
«…бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» (Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2018 по делу № 308-ЭС17-12100, А32-1593/2016);
-
«… суд первой инстанции в нарушение положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ошибочно распределил бремя доказывания между сторонами, по сути, обязав истца подтвердить отрицательный факт, в то время как заявление об отрицательном факте, по общему правилу, перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя» (Определение Верховного Суда РФ от 10.07.2017 № 305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015).
Примеры из практики апелляционных и окружных судов
Суды кассационной и апелляционной инстанций также «не стесняются» употреблять термин «отрицательный факт» в мотивировочной части своих судебных актов. Вот только некоторые примеры последних лет:
№ п.п |
Фрагмент текста судебного акта |
Судебный акт |
1 |
[…] отрицательный факт не доказывается |
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 № 09АП-10193/2018-ГК по делу № А40-157398/201 |
2 |
[…] отрицательный факт не подлежит доказыванию |
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.06.2018 № Ф02-2254/2018 по делу № А78-14148/2017 |
3 |
[…] суды пришли к ошибочному выводу о возможности доказывания отрицательного факта |
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.06.2016 № Ф04-2175/2016 по делу № А70-11724/2015 |
4 |
Учитывая, что отрицательные факты не доказываются, истец по делу не должен был подтверждать то, что спорная ткань для обивки диванов им подрядчику не передавалась |
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.10.2016 № Ф07-8386/2016 по делу №А44-7041/2015 |
5 |
Указание судов на то, что ответчик не доказал отсутствие поставок товаров, также неправомерно, […] а возложение на ответчика бремени доказывания отрицательного факта недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.05.2018 № Ф01-1625/2018 по делу № А28-8691/2016 |
6 |
Факт отсутствия пользования Предпринимателем системой водоотведения Общества является отрицательным фактом, которое объективно доказать невозможно |
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф01-6369/2017 по делу № А43-6387/2017 |
7 |
Суды, сделав вывод о том, что истец не доказал оплату по спорным чекам именно товара, поставленного по спорным накладным, возложили на него доказывание отрицательного факта |
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.06.2016 № Ф04-2110/2016 по делу № А67-4735/2015 |
8 |
Отсутствие оснований выдачи/передачи векселя — отрицательный факт, который ответчик не может доказать самостоятельно в силу объективных причин. В соответствии с подходом судебной практики отрицательные факты не доказываются, бремя опровержения отрицательного факта возлагается на противоположную сторону |
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 № Ф05-2821/2017 по делу № А40-148730/2014 |
9 |
[…] следует учесть, что поскольку отрицательные факты не доказываются, то доказательство надлежащей передачи строительной площадки подрядчику, оформленной соответствующим актом, должно быть представлено заказчиком в соответствии с положениями части 1 статьи 65 АПК РФ |
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.07.2014 № Ф07-5408/2014 по делу № А56-54935/2013 |
10 |
[…] не должно доказывать отрицательный факт неполучения им надлежащего уведомления об изменении условий договора в части платежных реквизитов |
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.08.2018 № Ф08-5795/2018 по делу № А32-45074/2017 |
11 |
Апелляционный суд инстанции обоснованно отклонил этот довод, сославшись на невозможность возложения на ответчика бремени доказывания отрицательного факта |
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.01.2017 № Ф08-9950/2016 по делу № А32-40599/201 |
12 |
[…] однако данное требование невыполнимо, поскольку отрицательный факт не доказывается |
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.04.2015 № Ф08-2419/2015 по делу № А32-29785/2014 |
13 |
Кроме того, как верно отметил апелляционный суд, «отрицательный факт» (например, невозможность причинения им вреда), по общему правилу, доказыванию не подлежит. Доказыванию подлежат факты, его опровергающие. Применение положений п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации о презумпции вины апелляционный суд верно признал преждевременным, поскольку истцом не доказан факт причинения вреда ответчиком |
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.11.2016 № Ф09-9663/16 по делу № А07-574/2016 |
14 |
[…] ссылка […] не может быть принята во внимание, поскольку возлагает на заявителя обязанность по доказыванию отрицательного факта |
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.08.2017 № Ф10-420/2015 по делу № А62-7344/2013 |
15 |
[…] суды обеих инстанций пришли к верному выводу о том, что истец в нарушение положений ст. 65 АПК РФ фактически возложил на ответчика бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о непринадлежности ему указанного киоска, то есть отрицательного факта |
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 02.02.2015 № Ф10-4828/2014 по делу № А14-2184/2014 |
Примеры из практики судов первой инстанции
Следует отметить, что такое частое использование такой, казалось бы, чисто теоретической юридической конструкции как «отрицательный факт» не является исключительной прерогативой судов, пересматривающих судебные акты. Как оказалось, суды первой инстанции зачастую подробно объясняют участникам процесса нюансы доказывания при ссылке на отрицательные факты. Вот что можно увидеть в судебных решениях последних лет:
№ п.п |
Фрагмент текста судебного акта |
Судебный акт |
1 |
Факты отсутствия легитимного распоряжения на перевод денежных средств и закрытия расчетного счета, а также факт отсутствия […]. в банке […] являются отрицательными фактами, которые объективно доказать невозможно |
Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.06.2018 по делу № А43-5913/2016 |
2 |
Доказательств неполучения претензии или получения претензии иного содержания ответчик в порядке статьи 65 АПК РФ не представил, хотя в данном случае бремя доказывания отрицательного факта (получения почтового отправления без претензии) лежало именно на нем |
Решение Арбитражного суда Республики Коми от 13.04.2018 по делу № А29-658/2018 |
3 |
Бремя доказывания отрицательных фактов по общему правилу не может быть возложено на лицо, которое на них ссылается |
Решение Арбитражного суда Ивановской области от 27.03.2018 по делу № А17-7391/2017 |
4 |
В силу норм процессуального законодательства отрицательный факт не подлежит доказыванию |
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 28.04.2018 по делу № А19-25266/2017 |
5 |
Поскольку отрицательный факт (в данном случае факт отсутствия поставки) не подлежит доказыванию, в силу статьи 65 АПК РФ, суд полагает, что с учетом предмета и основания настоящего иска, именно на ответчике лежит бремя доказывания факта поставки товара в адрес истца |
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 27.04.2018 по делу № А19-21566/2017 |
6 |
[…] поскольку сам отрицательный факт не доказывается |
Решение Арбитражного суда Амурской области от 27.08.2018 по делу № А04-5690/2018 |
7 |
При этом возложение на сторону бремени доказывания отрицательного факта по общему правилу недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.11.2018 по делу № А70-13309/2018 |
8 |
[…] на истца в данном случае не может быть возложено бремя доказывания отрицательного факта (того, что платежи отсутствовали) |
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13.11.2018 по делу № А45-32939/2018 |
9 |
[…] факт отсутствия оплаты (отрицательный факт) не подлежит доказыванию истцом |
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.10.2018 по делу № А45-33586/2018 |
10 |
[…] отрицательный факт доказан быть не может |
Решение Арбитражного суда Московской области от 09.11.2018 по делу № А41-18926/18; Решение Арбитражного суда Московской области от 07.09.2018 по делу №А41-43229/18 |
11 |
[…] в силу ст. 65 АПК РФ на истца не может быть возложено бремя доказывания отрицательного факта |
Решение Арбитражного суда Московской области от 31.10.2018 по делу №А41-44153/18 |
12 |
Обязанность по доказыванию факта выполнения работ возложена на истца, в противном случае на ответчика налагается бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2018 по делу № А40-250000/17-43-2095 |
13 |
[…] отрицательный факт не может быть доказан, но может быть опровергнут другой стороной спора |
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2018 по делу № А40-74786/18-62-522 |
14 |
[…] заявление об отрицательном факте в силу положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя. В связи с этим, возложение на сторону обязанности подтвердить отрицательный факт недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Решение Арбитражного суда Саратовской области от 17.09.2018 по делу № А57-6709/2018 |
15 |
[…] отрицательные факты не подлежат доказыванию, но они могут быть опровергнуты путем доказывания противоположного положительного факта другой стороной |
Решение Арбитражного суда Саратовской области от 13.08.2018 по делу № А57-4642/2018 |
16 |
[…] на истца не может быть возложена обязанность доказывания отрицательного факта |
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.11.2018 по делу № А56-112647/2018 |
17 |
[…] возложение на ответчика бремени доказывания отрицательного факта (неосуществление истцом поставки товара) недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Решение Арбитражного суда Вологодской области от 31.08.2018 по делу № А13-8861/2018 |
18 |
[…] на сторону не может быть возложено бремя доказывания отрицательного факта |
Решение Арбитражного суда Вологодской области от 23.07.2018 по делу № А13-11583/2016 |
19 |
[…] истец лишен возможности доказать отрицательный факт — отсутствие поставки электроэнергии от указанных ответчиком производителей в исковой период |
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2018 по делу № А32-7243/2017 |
20 |
[…] бремя доказывания отрицательного факта возлагается на ответчика. Возложение на истца обязанности по доказыванию отрицательного факта недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.07.2018 по делу № А15-2626/2018 |
21 |
[…] исходя из объективной невозможности доказывания отрицательного факта[…] |
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.06.2018 по делу № А53-9208/18 |
22 |
Возложение на ответчика бремя доказывания отрицательного факта недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения |
Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.10.2018 по делу № А60-38601/2018 |
23 |
[…] на сторону спора не может быть возложено доказывание отрицательного факта (исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами) |
Решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.10.2018 по делу № А62-2301/2018 |
24 |
Нормами действующего законодательства не предусмотрено возложение на ответчика бремени доказывания факта неоказания услуг, ввиду невозможности доказывания отрицательного факта |
Решение Арбитражного суда Рязанской области от 02.08.2018 по делу № А54-2192/2018 |
25 |
[…] отрицательные факты (отсутствие чего-либо) по общему правилу доказыванию не подлежат |
Решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.07.2018 по делу № А62-10081/2017 |
26 |
Учитывая объективную невозможность доказывания отрицательного факта […] |
Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 19.06.2018 по делу №А64-835/2018, А64-2280/2018 |
27 |
Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами (отрицательного факта), на основании статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) лежит на ответчике |
Решение Арбитражного суда Белгородской области от 13.04.2018 по делу № А08-8552/2017 |
Трансформация отрицательного факта
Следующим нюансом, на который хотелось бы обратить внимание читателя, является своеобразная формула, выведенная арбитражной практикой, которая заключается в следующем: «трансформация отрицательного факта для истца в положительный для ответчика». Такую презумпцию можно найти во многих судебных актах: например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.03.2018 № Ф03-532/2018 по делу № А59-834/2017, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.12.2017 № Ф03-5085/2017 по делу № А59-5210/2016 , Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.04.2015 № Ф04-18791/2015 по делу № А03-16993/2014, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.01.2016 № Ф08-9317/2015 по делу № А22-973/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.02.2017 № Ф09-11662/16 по делу № А60-16680/2016, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2018 № 05АП-7227/2018 по делу № А51-29812/2017, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 № 05АП-7037/2018 по делу № А59-3882/2018, Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 №05АП-1987/2018 по делу № А51-18654/2016 и др. дела1.
На наш взгляд, это очень удачная формулировка, объясняющая сторонам, кто и как должен доказывать то или иное обстоятельство (например, неоплату, непоставку электроэнергии, ненаправление претензии и т.д. — более подробно примеры указаны в приведенных выше таблицах). Тем более странным, на наш взгляд, является тот факт, что суды Московского округа, например, не используют в своих решениях тезис о трансформации отрицательного факта для одной стороны в положительный факт для другой стороны. Возможно, для целей единообразия правоприменительной практики было бы даже полезно закрепить указанную презумпцию если не на законодательном уровне, то хотя бы на уровне разъяснений Верховного суда РФ.
Заключение
«Нет ничего более практичного, чем хорошая теория» — этот афоризм, приписываемый разным авторам как нельзя кстати, на наш взгляд, подходит и к теме настоящей статьи. Как стало очевидно из анализа арбитражной практики последних лет, суды всех уровней (от судов первой инстанции до Верховного Суда РФ) достаточно часто мотивируют распределение бремени доказывания между сторонами принципом «отрицательные факты не доказываются». Более того, многие суды фактически заполнили законодательный пробел и сформулировали четкий и понятный принцип доказывания — «отрицательный факт для одной стороны трансформируется в положительный факт для другой стороны».
Таким образом, можно смело утверждать, что в данной сфере хорошо изученная теоретическая проблема не просто опирается на сложности, возникающие в практической деятельности судебного юриста, а позволяет решать их.
- Вот только некоторые дополнительные примеры судебной практики:
- Постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 № 06АП-7487/2017, №06АП-7529/2017 по делу №А73-10182/2017 , от 19.04.2018 № 06АП-276/2018 по делу № А73-16030/2012, от 06.02.2018 №06АП-7429/2017 по делу № А04-6091/2017;
- Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2018 № 11АП-4391/2018 по делу № А65-37668/2017;
- Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2018 № 12АП-15737/2017 по делу № А57-9773/2017, от 27.02.2018 по делу № А12-22318/2017;
- Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 № 15АП-16150/2018 по делу № А32-8279/2018, от 15.10.2018 № 15АП-15664/2018 по делу № А01-2958/2017, от 12.10.2018 №15АП-15701/2018 по делу № А01-1593/2018, от 05.06.2018 № 15АП-4326/2018 по делу № А53-13328/2017, от 16.04.2018 №15АП-4000/2018 по делу № А32-41853/2017, от 16.02.2018 №15АП-21344/2017 по делу № А32-12351/2017;
- Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 № 17АП-10346/2018-ГКу по делу № А71-5184/2018.