15 января 2019г. на сайте www.rbc.ru была опубликована статья о выступлении Премьер-министра Медведева Д.А. на Гайдаровском форуме, который заявил в ходе пленарной дискуссии, что экономический рывок будет возможен, если власти снизят нагрузку на бизнес и пересмотрят требования к предпринимателям. Как следует из статьи, Медведев указал, что в первую очередь необходимо пересматривать требования к предпринимателям в таких секторах, как транспорт, экология, промышленная безопасность, ветеринария, санитарно-эпидемиологический надзор.
Механизм решения поставленных задач назван «регуляторной гильотиной», суть которой заключается в том, что положения актов, которые содержат обязательные требования и которые не будут специальным образом одобрены или изменены, автоматически потеряют свою силу. По словам Медведева, к 1 февраля 2020 года можно было бы пересмотреть все требования к предпринимателям с точки зрения современных реалий.
Далее в статье приведены следующие слова Д.А. Медведева об ожидаемом эффекте «регуляторной гильотины»: «На выходе мы должны получить современные нормы, которые будут понятными как для бизнеса, так и для контрольно-надзорных органов. Ну, а результатом является прозрачная система контроля, которая нацелена и на решение задач безопасности потребителей, и на ускорение экономического роста. Я дам поручения аппарату правительства подготовить развернутое понимание этого и подготовить «дорожную карту» для обеспечения этой работы». (подробнее на: https://www.rbc.ru/politics/15/01/2019/5c3db3479a79470744faeb35?from=main)
По данным другого информационного ресурса, полностью реформа должна завершиться до начала 2021 года. Текст нового проекта закона, регулирующего деятельность контрольно-надзорных органов, будет подготовлен к началу лета 2019 года. (подробнее: на https://ohranatruda.ru/news/896/582885/?utm_referrer=https%3A%2F%2Fzen.yandex.com)
Очередная реформа вызвала множество обсуждений и мнений как среди представителей власти, так и среди бизнесменов. Опубликованные в Интернете статьи по данной тематики вызвали многочисленные комментарии читателей, работающих в различных сферах.
Работая более 15 лет юристом в сфере строительства, я не могу не сталкиваться с многоуровневой и далеко не всегда эффективной системой контроля за строительными организациями, установленной действующим законодательством.
Полагаю, что одним из самых не эффективных и «дорогостоящих» для строителей механизмов контроля является контроль со стороны саморегулируемых организаций (далее — СРО).
Такое явление как «саморегулирование» в строительстве пришло на смену лицензированию в данной сфере — в 2008 году был принят Федеральный закон №148-ФЗ, который внес поправки в Градостроительный кодекс и в Федеральный закон № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Вместо лицензирования строительных видов деятельности закон предусматривал постепенное введение саморегулирования. С 1 января 2009 года прекращалась выдача новых лицензий на такие виды деятельности как строительство зданий и сооружений, проектирование зданий и сооружений, инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений. А в ноябре 2009 года законодатель установил прекращение действий «строительных» лицензий с 1 января 2010 года (в том числе лицензий, срок действия которых продлен).
Безусловно введение саморегулируемых организаций в строительной сфере было попыткой перенять положительный опыт других государств. Таким способом предполагалось исключить недобросовестных участников данного сегмента рынка.
Чем же обернулось саморегулирование в строительстве на практике:
-
Новыми расходами для строительных компаний.
Если для получения лицензий юридические лица разово оплачивали госпошлину и некоторые сопутствующие платежи на подготовку пакета документов, представляемого в лицензирующий орган, то с появлением СРО затраты «строителей» существенно выросли. Вступление в СРО предполагает внесение вступительного взноса, периодическую уплату членских взносов, а также внесение средств в компенсационный фонд. Таким образом, «на плечи» бизнеса было возложено 100% содержание аппарата ещё одного контрольного органа.
При этом очевидно, что эффективная реализация полномочий и прав, которыми СРО наделены Законом о СРО и Градостроительным кодексом РФ, возможно только при наличии значительного финансирования.
В ст. 2 Федерального закона от 1 декабря 2007 года N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее — Закон о СРО) приводится понятие саморегулирования. Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности, содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил.
Закон также наделил СРО правом участвовать в обсуждении проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ и субъектов РФ, государственных программ по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в полномочные органы власти заключения о результатах проведённых СРО независимых экспертиз проектов нормативных правовых актов; вносить на рассмотрение органов государственной власти предложения по вопросам формирования и реализации государственной политики в отношении предмета саморегулирования. (п. 3 ст. 6 Закона о СРО).
Реализация данных функций требует привлечения квалифицированных специалистов и экспертов, которые будут способны не только разработать «стандарты и правила», но провести экспертизу проектов нормативно правовых актов, выступить с инициативой по разработке новых или изменению уже действующих нормативно правовых актов, регулирующих правоотношения целой отрасти.
Реализация СРО полномочий по эффективному контролю за соблюдением членами СРО требований стандартов и правил также требует значительных затрат.
Полагаю, что большинство строительных компаний не готовы нести расходы такого масштаба. В свою очередь, отсутствие эффективного саморегулирования не позволяет добиться запланированного положительного эффекта от этого нововведения.
-
Получение допусков СРО недобросовестными участниками строительного рынка.
Образование большого количества СРО, выдающих компаниям допуски к производству работ в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, в сочетании со 100% финансовой зависимостью от привлеченных членов СРО, привело фактически к «торговле» допускам любого уровня. Зачастую целью «недобросовестных» компаний является только получение документов СРО о допуске к необходимым видам работ (например, для участия в тендере или заключении разового контракта), при этом они не собираются в последующем вносить членские взносы, проходить проверки СРО и т.д.
Например, на практике процесс получения допуска включает предоставление со стороны заинтересованной организации данных о работниках, имеющих необходимую квалификацию по заявленному виду деятельности, а также данных о наличии деятельности техники и оборудования, необходимых для выполнения заявленных видов. При этом со стороны СРО не происходит проверка реального наличия в штате того или иного сотрудника — предъявляется только копия диплома соответствующего специалиста, а в качестве доказательства наличия у соискателя техники и оборудования может быть принят и договор аренды (не всегда реальный). Формально всё в рамках закона, а на практике — допуски могут получить даже «фирмы однодневки». Исходя из указанных реалий становятся объяснимыми такие рекламные объявления некоторых СРО как «получение допуска к любым видам работ за 24 часа».
Полагаю, что попыткой упорядочить «хаотичное копирование дипломов» для целей получения допусков СРО в строительстве стало принятие ст. 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ «Специалисты по организации инженерных изысканий, специалисты по организации архитектурно-строительного проектирования, специалисты по организации строительства» (Федеральный закон от 03.07.2016 N 372-ФЗ). Данная норма предусматривает, что строительная организация имеет право выполнять определённые виды деятельности только при наличии работников необходимой квалификации, сведения о которых внесены в соответствующий Национальный реестр специалистов. Ведение таких реестров и порядок включения специалистов возлагается на соответствующие Национальные объединения саморегулируемых организаций согласно «Порядка ведения национального реестра специалистов …», утверждённого приказом от 6 апреля 2017 г. N 688/пр Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.
-
Появился механизм субсидиарной имущественной ответственности членов СРО
В ст.12, 13 Закона о СРО законодатель предусмотрел необходимость формирования средств компенсационного фонда за счёт взносов членов СРО (строительных организаций), а также установил способы обеспечения имущественной ответственности членов СРО перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг) и иными лицами, предусмотрев возможность выплат «пострадавшим» за счёт средств компенсационного фонда.
Кроме того, п.п. 1 и 2 ст. 55.16. Градостроительного кодекса предусматривает обязанность СРО формировать два вида компенсационных фондов:
— компенсационный фонд возмещения вреда в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения. СРО в пределах средств такого компенсационного фонда несет солидарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда, в случаях, предусмотренных ст. 60 Градостроительного кодекса РФ.
— компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в целях обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров (в случаях, предусмотренных ч. 2 и 4 ст. 55.4 Градостроительного кодекса РФ). В пределах средств данного фонда СРО несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных ст. 60.1 Градостроительного кодекса РФ.
В настоящее время уже появилась судебная практика применения данных норм, при этом единой позиции судов по данной категории споров пока не наблюдается.
Например, при рассмотрении в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 7 августа 2018 г. N Ф06-35400/2018 по делу № А57-6993/2017 суд указал: поскольку отсутствуют доказательства причинения неправомерными действиями ответчика вреда лицам, указанным в статье 60 ГрК РФ, суд пришел к выводу, что на момент обращения истца в суд имеет место обязательственное требование из договора подряда, а не деликтное требование о возмещении убытков вследствие причинения вреда имуществу или здоровью каких-либо лиц вследствие разрушения или повреждения объекта строительства, вызванного виновными действиями (бездействием) подрядчика (статьи 393, 1064 ГК РФ, статьи 9, 16, 64, 65 АПК РФ). Учитывая цели деятельности СРО, суд пришел к выводу, что согласно ст.ст. 55.16, 60 ГрК РФ законодатель вкладывает в понятие ответственности СРО ответственность, обеспеченную средствами компенсационного фонда СРО, предназначенного для возмещения вреда, возникшего именно из деликтных обязательств членов СРО. Статья 60 ГрК РФ не устанавливает обязанность СРО возмещать заказчику убытки, причиненные членом СРО контрагенту вследствие ненадлежащего исполнения им договорных обязательств; затраты истца на устранение недостатков, в период гарантийного срока … не относятся к вреду имуществу юридических лиц и регламентируется положениями договора подряда и гражданского законодательства. (см. также постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А41-37861/13 от 20 июля 2016 г.; постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-141088/2015 от 20.06.2016г.).
Однако есть и практика удовлетворения требований о привлечении СРО к субсидиарной ответственности (см. постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А41-7916/13 от 12.10.2014г., постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.10.2018г. № Ф03-4062/2018).
Возможность удовлетворения требований третьих лиц за счёт средств компенсационного фонда имеет своих сторонников и противников. С одной стороны, это мера, направленная на исключение «недобросовестных участников рынка», о которых упоминалось выше. С другой стороны, это ещё один элемент дополнительной финансовой нагрузки на «добросовестных участников рынка», за счёт средств которых и будут пополняться компенсационные фонды.
-
Отсутствие эффективного механизма контроля за строительными организациями со стороны СРО.
Согласно ст. 9 Закона о СРО контроль за деятельностью членов СРО осуществляется путём проведения плановых и внеплановых проверок. При этом предметом проверок является не контроль соответствия деятельности компании требованиям по организации и качеству производства работ, установленных действующим законодательством, а соблюдение членами СРО требований стандартов и правил, разработанных соответствующим СРО и соблюдение условий членства в СРО.
На моей практике такие проверки проводились «в документарной» форме, т.е. выезда на строительные объекты и получение реальной информации о производственной деятельности организации «проверяющие» из СРО не получали.
Кроме того, следует учитывать финансовую зависимость СРО от тех, кого они проверяют!
В сочетании с проверками, проводимыми при строительстве зданий и сооружений, со стороны государственных органов, необходимость и эффективность проверок со стороны СРО вызывает сомнения.
Если говорить о контроле за деятельностью строительных организаций со стороны государственных органов, то постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» (далее — Постановление № 54) он возложен на Ростехнадзор.
Более того, надзор за деятельностью СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства осуществляется также Ростехнадзором (см. постановление Правительства РФ от 22 ноября 2012 г. N 1202г. и приказ Ростехнадзора от 25 июля 2013 г. N 325).
Таким образом, Ростехнадзор контролирует как строительные организации, так и СРО, которые также контролируют «подопечных строителей».
Как следует из Постановления № 54, задачей государственного строительного надзора является предупреждение, выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком или подрядчиком, нарушений законодательства о градостроительной деятельности, в том числе технических регламентов и проектной документации. При этом предметом государственного строительного надзора обозначена в первую очередь проверка соответствия выполнения работ и применяемых при строительстве материалов, а также соответствие выполненных работ (построенных объектов) требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации.
Таким образом, строительный контроль заключается в проверке соблюдения обязательных, установленных действующим законодательством требований к порядку и качеству работ, которые выполняются при строительстве и реконструкции объектов.
Ещё одним важным фактором государственного контроля я считаю порядок проведения проверок: во-первых, они проводятся только с момента начала работ и до выдачи Ростехнадзором «Заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов …» (ЗОС), т.е. связаны с осуществлением реальной деятельности компании; во-вторых, нормативно установленное количество таких проверок связано непосредственно с объектом строительства, а не с деятельностью организации в целом (от 7 до 14 проверок за период строительства в зависимости от категории объекта).
Именно Ростехнадзор наделён полномочиями по привлечению строительных организаций и должностных лиц к административной ответственности.
Полагаю, что наличие государственного контроля за строительством (и не только со стороны Ростехнадзора) является достаточной нагрузкой на строительные компании. Однако всё сводится к вопросу его эффективности.
Не следует забывать, что действующим законодательством предусмотрены ещё и такие виды механизмы контроля как авторский надзор и надзор заказчика в рамках ст. 748 ГК РФ и ст. 53 Градостроительного кодекса РФ.
Одним из показателей отсутствия полноценного контроля за качеством работ в строительстве я считаю существование такого явления как независимая экспертиза качества работ, выполненных при строительстве объекта, в отношении которого Ростехнадзором выдан ЗОС. В данном случае речь идёт не об оценке скрытых недостатков, а о случаях, когда эксперт оценивает недостатки, которые могли быть выявлены при соблюдении обычной процедуры приёмки соответствующих работ. Как правило вопрос о необходимости проведения такой экспертизы возникает в ходе рассмотрения споров судами. Наличие ЗОС и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не рассматривается судами как безусловное подтверждение надлежащего качества выполненных работ.
Лично у меня сразу возникает три вопроса: Не слишком ли много контролирующих и надзирающих? Почему при таком масштабе контроля качество работ в строительстве «оставляет желать лучшего»? Не является ли эта схема попыткой «размыть» ответственность?
Возможно реализация предложенного Премьер-министром механизма «регуляторной гильотины» даст ответы на эти и многие другие вопросы.