Порядок проведения проверок организаций строительного комплекса и обжалования постановлений о привлечении к ответственности за административные правонарушения

Может показаться, что законодатель довольно лояльно относится к административным правонарушениям строительных организаций . Все-таки ответственность за нарушение требований нормативных документов, порядка подготовки и проведения строительных работ предусмотрена лишь несколькими статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Но это мнение является ошибочным: помимо массы региональных и ведомственных нормативных актов, предусматривающих административную ответственность в области строительства, еще и федеральное законодательство предполагает такой «нехороший» вид ответственности, как административное приостановление деятельности (не говоря о значительных денежных штрафах). Нарушение же сроков выполнения работ вследствие приостановления деятельности может вылиться подрядчику в колоссальные денежные штрафы и пени перед заказчиком строительства.

Но даже нарушение законодательства организациями – это еще не все. В неформальных беседах с сотрудниками надзорных органов неоднократно приходилось слышать, что такой показатель как план еще никто не отменял. А по факту выполнения плана у нас в стране часто судят и о качестве работы чиновника. Если же план по привлечению к административной ответственности не выполнен, а нарушений у организации нет, то их можно придумать.

Как противостоять контрольным органам при проведении проверок, какие права и обязанности есть у организаций и «контролеров», а также по каким основаниям можно обжаловать решения органов государственной власти о привлечении к административной ответственности? На эти и другие вопросы мы попытаемся найти ответы в нашей статье.

1. Порядок назначения проверки

Во-первых, необходимо уяснить, что порядок проведения проверки, составления протокола об административном правонарушении, иных протоколов и документов, привлечение к ответственности − строго регламентированы законодательством. Несоблюдение порядка проведения проверки и оформления ее результатов влечет прекращение дела, либо отмену постановления об административных правонарушениях, поэтому ответственные лица строительных организаций должны если не знать, то хотя бы иметь представление о своих правах, обязанностях и действиях.
Как не прискорбно признавать, но принятый Федеральный закон от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» пока не стал помощником для «строителей». Согласно п. 4 ст. 1 данного закона положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по проведению государственного строительного надзора, а устанавливаются другим федеральным законом, а именно Градостроительным кодексом Российской Федерации . Данные указания подтверждаются судебной практикой .

Очередная дата, с которой должны вступить в силу нормы Закона о защите прав юридических лиц при проведении проверок строительных организация назначена на
1 июля 2011 г. и только в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения (ч. 5 ст. 27 Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ).

Государственный строительный надзор в Российской Федерации осуществляется в форме проверок. Проверки проводятся на основании соответствующего распоряжения (приказа) органа государственного строительного надзора в соответствии с программой проверок, а внеплановые − в случае: получения извещений о сроках завершения работ, которые подлежат проверке , о возникновении аварийных ситуаций на объекте , а также обращений физических и юридических лиц, органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Программа проведения плановых проверок составляется в 2 экземплярах, из которых первый остается в деле органа государственного строительного надзора, второй − направляется (вручается) застройщику или заказчику. При этом необходимо учесть, что факт невручения программы проверок проверяемой организации не влияет ни на квалификацию ее действий, ни на основания проведения проверок уполномоченным органом. Кроме того, как указывают суды само по себе отсутствие программы проверки не свидетельствует о том, что органом, осуществляющим государственный строительный надзор, не должна осуществляться обязанность по выполнению возложенных на него функций по контролю за строящимся объектом.

Предметом государственного строительного надзора является проверка:

а) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации ;
б) наличия разрешения на строительство;
в) выполнения требований ч. 2 (наличие выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства) и ч. 3 (соответствие привлеченных Заказчиком (Застройщиком, Подрядчиком) третьих лиц требованиям, предъявляемым для выполнения определенных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства) ст. 52 Градостроительного кодекса РФ.
Данный перечень является закрытым и не подлежит расширенному толкованию.

Перед началом проверки, но не позднее чем за 3 рабочих дня до ее проведения, должностное лицо органа государственного строительного надзора уведомляет застройщика или заказчика о проведении проверки посредством телефонной, факсимильной или электронной связи. В уведомлении указываются сведения о дате проведения проверки, предмете, а также иные сведения, необходимые для ее проведения .

Как показывает практика, для государственного органа важен сам факт доведения до организации информации о дате, времени, месте и предмете проверки, а то, кто и каким способом данное извещение получил (генеральный директор, прораб, секретарь или уборщица), административный орган не волнует. В связи с этим значительная часть проверок и соответственно составление определенных документов происходит без участия законного представителя юридического лица.

Как же должна извещаться организация о предполагаемой проверке?

Ответ на этот вопрос Высший Арбитражный Суд Российской Федерации предложил искать судьям самостоятельно.

С одной стороны, ВАС РФ требует, чтобы при рассмотрении дел суды проверяли, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола. При этом четко указано, кто является законным представителем юридического лица и как должны оформляться его полномочия .

С другой стороны, при решении вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, ВАС РФ предлагает учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи) .

Одновременно хочу отметить следующий момент. Согласно ч. 3 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: «Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации».

Однако порядок отсылки факсовых извещений и доведение телефонограмм правоустанавливающими органами не разработан, а соглашение между Застройщиком (Подрядчиком) и административным органом об обмене информацией с помощью указанных видов связи, как правило, отсутствует. Указанных доводов придерживаются некоторые судебные инстанции (например, постановления 8 ААС по делу № А03-2905/2008, 12 ААС по делу № А57-24278/2007, 18 ААС по делу № А07-16804/2009, 13 ААС по делу № А56-85098/2009).

2. Проведение проверки и оформление результатов

Как указывалось выше, перед проведением проверки административный орган обязан уведомить организацию о предстоящем визите.
В случае если проверяющие нагрянули раньше (либо позже) срока, указанного в извещении, имеет смысл не направлять своего представителя. При этом проведение проверки и составление протокола без участия законного представителя организации будет являться безусловным основанием прекращения рассмотрения дела об административном правонарушении (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Если же государственный орган надлежащим образом уведомил организацию, − не направлять представителя не имеет смысла. Суды однозначно трактуют такую ситуацию, как проверку, проведенную в соответствии с нормами КоАП РФ.

Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора подробно изложен в Положении об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации (утвержден постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. № 54) и приказе Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Российской Федерации от 26 декабря 2006 г. № 1129 (в разделах III−IV). В этих документах довольно полно и ясно прописан порядок и особенности проведения проверок, поэтому останавливаться на них не имеет смысла.

Отдельное внимание обращу только на вопрос, который возникает в процессе контрольных мероприятий проверяющих органов, достаточно четко не прописанный в КоАП РФ и имеющий различную трактовку в судебной практике. Это проведение представителями административного органа фото-, киносъемки и видеозаписи (далее пойдет речь только о фотосъемке, подразумевая также кино- и видеосъемку).

Одним из самых простых и доступных способов фиксации правонарушения является фотосъемка, в связи с чем административные органы довольно часто его используют.

С одной стороны, порядок действий и оформления результатов при проведении фотосъемки регламентирован КоАП РФ, с другой − существует практика, согласно которой судьи не всегда готовы принимать фотографии в качестве доказательств. Помимо этого встречаются и парадоксальные судебные решения, в которых получение фотоматериалов признается произведенным с нарушением закона, однако сами снимки принимаются судом в качестве доказательств.
Как же должна оформляться фотосъемка? Казалось бы все ясно. Согласно ч. 2 ст. 26.6 КоАП РФ «Вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении. О наличии вещественных доказательств делается запись в протоколе об административном правонарушении или в ином протоколе, предусмотренном настоящим Кодексом». Аналогичным образом оформляется фотосъемка при составлении протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП РФ).

При этом фотографии относятся к документам (ч. 2 ст. 26.7 КоАП РФ) и признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении (ч. 1 ст. 26.7 КоАП РФ).

Но как показывает практика, представители органов строительного надзора порой не только забывают сделать запись в протоколах, но зачастую не указывают о фотосъемке даже в актах, составляемых по результатам проверки. При указанных обстоятельствах фотографии не могут служить доказательствами по делу, так как не отвечают требованиям ст. 26.2 КоАП РФ.

В случае если фотоматериалы являются приложением не к протоколу, а к акту проверки, как мне кажется, они не могут являться доказательствами по делу в связи со следующим. Согласно п. 17 Приложения к приказу Ростехнадзора России от 26.12.2006 г. № 1129 при выявлении действий, за совершение которых предусмотрена административная ответственность, должностные лица административного органа осуществляют свои полномочия в соответствии и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. Кодекс, в свою очередь, обязывает проверяющих делать соответствующие записи именно в протоколе. Но это только субъективное мнение автора, тогда как суды порой принимают в качестве доказательств и приложения к актам проверки, не указанные в протоколах.

Вместе с тем иных действий (кроме записи в протоколе на проведение съемки) от лиц, производящих фотографирование, КоАП РФ не требует. Но судьи зачастую предъявляют к фотосъемке свои дополнительные требования, прямо в Законе не указанные. Что же еще требуют указывать судьи в протоколах (актах, материалах административного дела), кроме самого факта проведения съемки? Сразу оговорюсь, что приводимые примеры относятся к конкретным случаям, не являются общеприменимыми и зависят от каждого конкретного дела.

Обобщая эти требования, могу выделить следующие:

1) Сведения о должностных лицах, обнаруживших правонарушение и сделавших фотосъемку (постановление ФАС Дальневосточного округа по делу № А51-9508/2009, постановление 13 ААС по делу № А21-3682/2010).

2) Информация о территориальной привязке к местности, а также сведения о том, где, кем, в какое время и по какому поводу, с применением каких технических средств и в каких условиях проводилась фотосъемка (постановления 13 ААС по делу № А56-10799/2010, 17 ААС по делу
№ А60-14427/2010­­, решения АС Волгоградской области по делу № А12-7171/2009, АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-15360/2009).

Вместе с этим отдельно обращу ваше внимание на то обстоятельство, что при признании организацией события административного правонарушения и согласии с представленными фотоматериалами, суды, как правило, «закрывают глаза» на нарушение порядка оформления результатов проверки и составления протоколов, допущенные сотрудниками административного органа.

В качестве примера приведу решение АС Самарской области по делу № А55-14344/2008, в котором указано: «В материалы дела представлены фотографии, сделанные ответчиком, при выявлении административного правонарушения. Суд соглашается с доводом заявителя, что в нарушении п. 2 ст. 26.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях, запись об их наличии не сделана в административном протоколе. Однако в соответствии со ст. 26.7 КоАП, учитывая, что заявитель не отрицает изображения на фотографиях объекта, принадлежащего ему, и факта наличия на нем мусора; отсутствие данных, что данные фотографии получены с нарушением закона; и в соответствии со ст. 26.11 КоАП суд принимает данные фотоматериалы, как дополнительное доказательство совершения административного правонарушения».

Подводя краткий итог изложенному, хочу отметить: если организация согласна с самим фактом совершения правонарушения, не оспаривает представленные административным органом фотоматериалы, то с большой долей вероятности можно предположить, что суд примет сторону государственного органа, несмотря на нарушение порядка оформления результатов проверки. Как показывает личный опыт и судебная практика, судьи в таких случаях ссылаются на ст. 26.11 КоАП РФ.

3. Рассмотрение дела об административном правонарушении и обжалование постановления о привлечении к ответственности

После проведения контрольных мероприятий, выполнения процессуальных действий по фиксации нарушений и составления протокола об административном правонарушении, при наличии нарушений законодательства, строительных норм и правил, административный орган вправе:

Помимо этого законодательство РФ (ст. 24.6 КоАП РФ, Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации») не запрещает направлять материалы дела в органы прокуратуры.

Срок, в течение которого дело об административном правонарушении должно быть рассмотрено, составляет 15 календарных дней (если дело рассматривает административный орган) и 2 месяца (если дело рассматривает суд).

При этом необходимо иметь в виду, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении 2 месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, − по истечении 3 месяцев) со дня совершения административного правонарушения. Данные сроки являются пресекательными и восстановлению не подлежат.

Еще один момент, на который хочу обратить внимание – уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела в случае его рассмотрения государственным органом.

Зачастую информация о месте и времени рассмотрения (если оно будет рассматриваться административным органом) доводится во время или сразу после составления протокола об административном правонарушении. Однако такое уведомление нельзя признать законным, так как при назначении дела к рассмотрению лицом, составившим протокол об административном правонарушении, до направления дела в орган (должностному лицу), уполномоченному его рассматривать, пропускается целая стадия, имеющая важное значение, а это может повлечь нарушение прав, в частности, лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении (решения АС Московской области по делу № А41-22193/2007, АС Тюменской области по делу № А70-2563/2008, АС Курской области по делу № А35-5918/2008) .

Порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях, пересмотра постановлений и решений, вынесенных уполномоченным органом государственной власти, подробно изложен в главах 29−30 КоАП РФ, а по делам, рассматриваемым судами (обжалуемым в судебном порядке постановлений и решений административных органов) в главе 25 АПК РФ.

Остановлюсь на некоторых особенностях порядка рассмотрения и обжалования постановлений о привлечении к административной ответственности.
1) Обжаловать постановление о привлечении к административной ответственности, вынесенное административным органом, организация может как в вышестоящий орган, так и в суд.

При этом необходимо иметь в виду, что согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 5 октября 2004 г. № 5772/04, в случае обжалования постановления о привлечении к административной ответственности в вышестоящий орган и отказа в удовлетворении жалобы исчисление, 10-дневного срока на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления исчисляется со дня принятия решения вышестоящим органом.
В связи с этим, из-за ограниченности времени для подготовки обоснованного и аргументированного заявления в суд, считаю целесообразным в любом случае подавать заявление об обжаловании постановления вышестоящему должностному лицу (в вышестоящий орган).

2) Система административных наказаний, закрепленная в ст. 3.2 КоАП РФ, построена законодателем путем расположения их от менее строгого к более строгому виду наказания, т. е. в порядке усиления мер ответственности. Административное приостановление деятельности, указанное в Кодексе последним в перечне видов наказаний, представляет собой наиболее жесткую санкцию, носящую исключительный характер.

В соответствии со ст. 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части Кодекса, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижения цели наказания.
Таким образом, суд не вправе применить к лицу, совершившему административное правонарушение, санкцию в виде приостановления деятельности в качестве альтернативы штрафу, поскольку приостановление деятельности является более жестким видом административного наказания, даже если оно и не представляется таким правонарушителю (постановление ФАС Северо-Кавказского округа по делу № А15-1628/2009).
3) Решения судов по делам об административных правонарушениях должны приниматься с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств применительно к каждому конкретному делу.

Согласно правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 14.12.2000 г. № 244-О, от 07.02.2002 г. № 16-О, от 05.07.2001 г. № 130-О, от 07.06.2001 г. № 139-О; постановлениях от 21.11.2002 г. № 15-П, от 30.07.2001 г.

№ 13-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности, а также право частной собственности. Европейский Суд по правам человека допускает, что государство может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права во имя поддержания публичного общественного порядка, такие ограничения не должны носить фискального характера (Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1999 г. № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека по защите имущественных прав и прав на правосудие»).
Согласно п. 19 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ.
К условиям, при которых суды чаще всего снижают штрафные санкции, относятся:

Отдельно остановлюсь на такой квалификации правонарушения как малозначительность (ст. 2.9 КоАП РФ).
По моему личному наблюдению, примерно в 75−90 % случаев, при условии, что организация ходатайствует об освобождении от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, суды отказывают в этом. Основанием для отказа выступает п. 18.1 постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10, в котором указано, что: «Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано».

При таких обстоятельствах организациям, рассчитывающим «уйти» от ответственности, наиболее оптимально искать процессуальные нарушения государственных органов или затягивать рассмотрение дела по существу нежели «склонять» суд к малозначительности совершенного правонарушения.
4) Как показывает практика, многие организации и индивидуальные предприниматели после отмены постановления (отказе в привлечении) по делу об административном правонарушении совершенно забывают о возмещении понесенных издержек.

К издержкам по делу КоАП РФ относит суммы, выплаченные свидетелям, потерпевшим, их законным представителям, понятым, специалистам, экспертам, переводчикам, а также суммы, израсходованные на хранение, перевозку и исследование вещественных доказательств (ст. 24.7 КоАП РФ). Размер издержек определяется на основании приобщенных к делу документов, подтверждающих наличие и размеры затрат.

Исходя из положений Конституции РФ, которые предусматривают право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45), и гарантируют каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48), каждое лицо свободно в выборе судебного представителя и любое ограничение в его выборе будет вступать в противоречие с Конституцией РФ. Данное утверждение подтверждается постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П, в котором сделан вывод о том, что реализации права на судебную защиту наряду с другими правовыми средствами служит институт судебного представительства, обеспечивающий заинтересованному лицу получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях невозможности непосредственного (личного) участия в судопроизводстве − доступ к правосудию. Кроме того, необходимо учесть, что наличие юридической службы в организации само по себе не является препятствием к привлечению представителя и возмещению расходов на его привлечение .

Однако существует ситуация, при которой судебные расходы по делу об административном правонарушении не подлежат возмещению, несмотря на отмену постановления о привлечении к ответственности. Эта ситуация возникает при условии прекращения дела об административном правонарушении в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности (постановление ФАС Поволжского округа по делу № А57-6923/2010).

Это лишь некоторые особенности, имеющие место быть при рассмотрении административных дел в области строительства.

В заключение хочу отметить, что, несмотря на существующую судебную практику, сложившуюся в данном вопросе, каждое дело об административном правонарушении, возбуждаемое государственным органом, является по сути уникальным. Даже при одних и тех же условиях совершения правонарушения каждый судья по-разному подходит к трактовке положений КоАП РФ, законов, ведомственных актов и фактических обстоятельств дела.