Миронов В.И., д.ю.н.,
заведующий кафедрой гражданского процесса
и социальных отраслей права
РГУ нефти и газа имени И.М. Губкина,
член НЭПС и Научно-консультативного совета
при Генеральной прокуратуре РФ
Правовое заключение по вопросу использования отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет лицом, проходящим альтернативную гражданскую службу Лица, проходящие АГС, могут использовать отпуск по уходу за ребенком, окончание срока АГС в период этого отпуска влечет прекращение трудовых отношений.
Сообщество общественных организаций Общественная инициатива "Гражданин и армия" обратилось в НЭПС по вопросу использования Сорокиным А.С., проходящим альтернативную гражданскую службу (далее по тексту АГС), отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
В соответствии со статьей 38 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации материнство и детство, семья - находятся под защитой государства; забота о детях, их воспитание - равное право и обязанность родителей. Конституционное право на воспитание детей одним из родителей реализуется при предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Данному праву корреспондирует обязанность работодателя по предоставлению отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Следовательно, лица, проходящие АГС, имеют конституционное право на использование отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
На лиц, проходящих АГС, распространяется трудовое законодательство с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом № 113-ФЗ от 25 июля 2002 года "Об альтернативной гражданской службе" (п. З ст. 1 данного Федерального закона). Таким образом, порядок предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет лицам, проходящим АГС, определяется нормами трудового права и названного Федерального закона.
В ч. 2 ст. 256 ТК РФ закреплена обязанность работодателя по предоставлению отпуска по уходу за ребенком лицу, проходящему АГС, которое будет осуществлять фактический уход за ребенком. Фактическое осуществление ухода за ребенком до достижения им возраста трех лет лицом, проходящим АГС, подтверждается документом о том, что данный отпуск не использован матерью ребенка. Отсутствие работы у матери ребенка также является доказательством того, что отпуск по уходу за ребенком матерью не использован, что позволяет лицу, проходящему АГС, требовать его предоставления. На основании ч. 4 ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет входит в стаж работы, в том числе - в срок прохождения АГС. Данное правило вытекает и из содержания п. 5 ст. 5 названного Федерального закона, в котором исчерпывающим образом перечислены периоды времени, которые не входят в срок АГС. Отпуск по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет не отнесен к их числу, поскольку его включение в число периодов, исключаемых из срока АГС, противоречит конституционным требованиям.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что лица, проходящие АГС, могут требовать предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет при отсутствии доказательств, подтверждающих использование отпуска матерью ребенка.
В соответствии со статьями 379 - 380 ТК РФ, п/п. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" не считается прогулом самовольное использование работником дней отдыха, предоставление которых не зависит от усмотрения работодателя. Очевидно, что рождение ребенка не зависит от усмотрения работодателя. В силу чего, работодатель обязан предоставить лицу, проходящему АГС, представившему документы о том, что отпуск по уходу за ребенком его матерью не используется, отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. К числу таких документов следует отнести копию трудовой книжки супруги, в которой отсутствует запись о трудоустройстве. Данная копия может быть заверена жилищным органом по месту ее жительства. Отказ работодателя в предоставлении данного отпуска лицу, проходящему АГС, позволяет ему самостоятельно реализовать право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Самостоятельное использование данного отпуска лицом, проходящим АГС, является самозащитой права на данный отпуск и подтверждает фактический уход за ребенком. Поэтому в силу требований ч. 4 ст. 256 ТК РФ, п. 5 ст. 5 указанного Федерального закона период фактического ухода за ребенком при отсутствии приказа работодателя о предоставлении отпуска также входит в срок АГС. Однако работодатель вправе оспорить в суде действия работника по самозащите права на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
В соответствии с ч. 1 ст. 17 названного Федерального закона лицу, проходящему АГС, предоставляются отпуска в порядке, установленном Трудовым кодексом Российской Федерации (ТК РФ). Следовательно, при наличии заявления лица, проходящего АГС, копии свидетельства о рождении у него ребенка, документа, подтверждающего неиспользование отпуска по уходу за ребенком его матерью, работодатель обязан предоставить ему отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
Истечение срока АГС в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет влечет увольнение с АГС по истечении ее срока на основании п. 1 ст. 23 рассматриваемого Закона. С согласия лица, проходящего АГС, документы об увольнении по истечении срока АГС могут быть высланы ему по почте.
Заключение может быть использовано в соответствии с Рекомендациями НЭПС, в том числе для подтверждения законности и обоснованности заявления и приказа о предоставлении лицу, проходящему АГС, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
27 января 2009 года.
Иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, могут самостоятельно получать разрешение на работу и трудоустраиваться.
Правовое заключение
на документы о привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.
Управление внешней трудовой миграции ФМС России по инициативе РОБО "Гражданское содействие" разъяснило законодательство об использовании труда иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Из этого разъяснения следует, что данный гражданин при трудоустройстве на другую работу, в отличие от указанной в разрешении, должен оформить новое разрешение, требующее совершения повторных юридически значимых действий. Такой гражданин, по мнению лиц, давших разъяснение, поступает на работу на срок договора о трудовой деятельности, который не должен превышать одного года.
В связи с изложенным РОБО "Гражданское содействие" обратилось в НЭПС на предмет правовой оценки данного разъяснения.
На основании статей 15, 56 ТК РФ субъектами трудовых отношений являются работодатель и работник. Осуществление трудовой деятельности по гражданско-правовому договору также предполагает наличие двух сторон: заказчика работ (услуг) и исполнителя. В связи с этим оценка возможности трудоустройства иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, должна быть дана с позиции прав и обязанностей двух сторон договора о трудовой деятельности. Тогда как данное разъяснение дано с точки зрения необходимости получения иностранным гражданином повторного разрешения при трудоустройстве на другую работу. Хотя в соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" с последующими изменениями и дополнениями (далее по тексту Федерального закона) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без получения соответствующего разрешения, но с обязательным уведомлением территориального органа в сфере миграции и органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения. Следовательно, иностранный гражданин, имеющий разрешение на работу, может самостоятельно трудоустроиться у работодателя. Изменение содержания трудовой функции в соответствии с действующим законодательством в данном случае не имеет правового значения. В свою очередь, работодатель обязан уведомить соответствующие органы государственной власти о приеме на работу иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу. Поэтому для изменения содержания трудовой деятельности достаточно уведомления работодателя о привлечении и использовании иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу. Таким образом, системное толкование законодательства позволяет сделать вывод о том, что иностранный гражданин, имеющий разрешение на работу, вправе самостоятельно трудоустроиться у работодателя, который обязан уведомить соответствующие органы государственной власти о содержании его трудовой деятельности. Повторное получение разрешения для трудоустройства работодателем, в том числе при изменении содержания трудовой деятельности, в соответствии с действующим законодательством не требуется. Данные изменения оформляются уведомлением работодателя о содержании трудовой деятельности иностранного гражданина.
На основании ст. 18.1 Федерального закона Правительство РФ ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников. В связи с этим в рассматриваемом разъяснении сделан вывод о необходимости выдачи разрешения на работу иностранным гражданам, прибывшим Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на срок действия договора о трудовой деятельности, который не может превышать одного года. Очевидно, что потребность в привлечении иностранных работников определяется с учетом запросов работодателей о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Тогда как в соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать иностранных работников, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения, но с уведомлением соответствующих органов государственной власти. Таким образом, существует различный порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, и иностранных граждан, прибывших в ином порядке, которые не имеют разрешения на трудоустройство. Граждане, имеющие разрешение на трудоустройство, могут самостоятельно трудоустроиться, что влечет возникновение обязанности работодателя по уведомлению соответствующих органов государственной власти. Граждане, не имеющие такого разрешения, могут быть трудоустроены работодателем после получения им разрешения на их привлечение к труду. Таким образом, квоты на использование труда иностранных граждан могут быть установлены для работодателей, получивших разрешение на привлечение иностранных граждан к труду, и иностранных граждан, получивших разрешение на трудоустройство в связи с прибытием в порядке, не требующем получения визы. В связи с этим квоты, установленные для работодателей, не должны препятствовать получению разрешения на трудоустройство иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.
Ежегодное определение Правительством РФ на основании ст. 18.1 Федерального закона потребности в иностранных работниках не должно влиять на заключенные до этого момента договоры о трудовой деятельности. В ст. 59 (часть 1) ТК РФ и федеральных законах исчерпывающим образом определены случаи заключения срочных трудовых договоров. Ежегодное определение потребности в иностранных работниках не является законным основанием для заключения с иностранным работником срочного трудового договора. Такого основания для прекращения договора о трудоустройстве, как ежегодное определение потребности в иностранных работниках, в законодательстве также не имеется. Поэтому заключение срочного трудового договора, увольнение в связи с изменением потребности в иностранных работниках вступают в противоречие с законодательством.
В п. 12 ст. 83 ТК РФ в качестве основания увольнения фигурирует приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации, для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности. Очевидно, что в данном случае доля иностранных работников определяется исключительно для работодателей, тогда как иностранные работники, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющие разрешение на работу, могут самостоятельно трудоустроиться. В этом случае работодатель обязан уведомить соответствующие государственные органы о трудоустройстве иностранного гражданина. Однако доли, установленные для работодателя, не должны влиять на трудоустройство иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию без получения визы и получивших разрешение на трудоустройство. К ним ограничения, установленные для работодателей, не должны применяться. Таким образом, системный анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что отсутствуют законные основания для заключения срочных договоров о трудоустройстве и их прекращения в связи с ежегодным определением потребности в иностранных работниках.
В связи с изложенным, полагаем, имеются основания для обращения в органы прокуратуры на предмет признания рассмотренного разъяснения противоречащим законодательству.
28 января 2009 года.