Довольно часто работодатели заключают с работниками не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Это обусловлено желанием минимизировать расходы по налогам, отчислениям во внебюджетные фонды, а также возможностью в любой момент отказаться от исполнения таких договоров.
В случае если исполнитель по гражданско-правовому договору расценивает сложившиеся между ним и заказчиком отношения как трудовые, он вправе обратиться с заявлением в территориальный орган федеральной инспекции труда – государственную инспекцию труда в своем субъекте, которая организует внеплановую проверку и вынесет предписание либо об устранении нарушений трудового права заказчиком и переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, либо об отсутствии признаков трудовых отношений.
Заказчик вправе обжаловать такое предписание в суде в соответствии с главой 25 Гражданского процессуального Кодекса РФ.
Исполнитель, считающий свои права нарушенными, вправе обратиться в суд, руководствуясь предписанием государственной инспекции труда. Суды в данном случае не всегда встают на сторону исполнителя и, несмотря на предписание государственной инспекции труда, могут отказать исполнителю в признании гражданско-правового договора трудовым.
Так, Определением Самарского областного суда от 25.01.2012 по делу № 33-579/2012 было установлено наличие гражданско-правовых отношений между истцом и ответчиком, а не трудовых, как того требовал истец, и как было установлено государственной инспекцией труда при осуществлении внеплановой проверки по заявлению истца. Суд пришел к выводу о наличии между сторонами исключительно гражданско-правовых отношений, возникших и продолжающихся на основании договора оказания услуг, несмотря на то, что он закончился. Суд принял во внимание ежемесячное получение денежных сумм после подписания акта сдачи-приемки, отсутствие ранее заявленных требований исполнителя о заключении с ним трудового договора; отсутствие ознакомления исполнителя с режимом работы компании-заказчика, на основании чего сделал вывод об отсутствии трудовых отношений между сторонами.
Довольно часто суды отказывают исполнителю в признании гражданско-правового договора трудовым в связи с пропуском срока обращения в суд. Обычно это происходит потому, что исполнитель обращается в государственную инспекцию труда и дожидается ее решения, которое заказчик-работодатель не спешит исполнять. Срок же на обращение в суд по данному вопросу составляет в соответствии со статьей 392 Трудового кодекса РФ 3 месяца со дня, когда исполнитель узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам о расторжении гражданско-правового договора – 1 месяц (по аналогии с расторжением трудового договора).
Так, Апелляционным определением Архангельского областного суда от 23.09.2013 по делу № 33-5615/13 отказано в удовлетворении иска о признании правоотношений трудовыми, взыскании задолженности по заработной плате, поскольку истцом пропущен трехмесячный срок для обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора.
До 01.01.2014 государственная инспекция труда не могла обращаться в суд с заявлением о признании отношений по договорам гражданско-правового характера трудовыми, однако Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда», большинство положений которого вступили в силу 01.01.2014, был внесен ряд важных изменений, касающихся заключения гражданско-правовых договоров.
Одним из наиболее важных аспектов является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, активно применяемым работодателями наряду с трудовыми.
В соответствии с добавленной законом «О специальной оценке условий труда» в Трудовом кодексе РФ частью второй статьи 15, не допускается заключать гражданско-правовые договоры, фактически регулирующие трудовые отношения между работником и работодателем.
Для обеспечения данного положения в Трудовой кодекс РФ внесена статья 19.1, расширяющая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми. В частности, такое признание может быть сделано:
-
заказчиком по письменному заявлению исполнителя по договору;
-
заказчиком на основании предписания государственной инспекции труда, если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суд;
-
судом на основании заявления исполнителя;
-
судом на основании материалов, поступивших от государственной инспекции труда или иного уполномоченного органа.
Таким образом, как следует из части 1 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает государственная инспекция труда. Причем согласия самого исполнителя в соответствии с названной статьей не требуется. Следовательно, государственная инспекция труда, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, прикрывающий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и вопреки воле сторон добиться признания договора трудовым.
Таким образом, для выявления данных фактов государственная инспекция труда должна провести проверку.
В соответствии с пунктом 9 Постановления Правительства РФ от 01.09.2012 № 875 «Об утверждении Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права» плановые проверки проводятся государственными инспекторами труда на основании разрабатываемых в соответствии с полномочиями федеральной инспекции труда ежегодных планов не чаще чем один раз в 3 года.
Внеплановые проверки – по истечению срока исполнения работодателем выданного государственной инспекцией труда предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований; по обращению работника/исполнителя; при наличии приказа вышестоящего органа, выданного в установленном порядке (пункт 10 вышеозначенного Постановления).
Чаще всего проводятся именно внеплановые проверки по заявлению физического лица, считающего, что его право на труд нарушено, например, заключением гражданско-правового, а не трудового договора.
Статьей 19.1 Трудового кодекса РФ судам предписано при рассмотрении споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толковать неустранимые сомнения в пользу наличия трудовых отношений.
Кроме того, Кодекс об административных правонарушениях дополнен статьей 5.27.1 «Нарушение государственных нормативных требований охраны труда, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных актах Российской Федерации».
Пункт 3 этой статьи говорит о том, что заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. Указанные положения вступают в силу с 01.01.2015 .
Так какие же меры предпринять заказчику, чтобы обезопасить себя от признания гражданско-правовых отношений с исполнителем – физическим лицом трудовыми отношениями?
Прежде всего, необходимо определиться со схемой работы: с физическими лицами или с индивидуальными предпринимателями.
В первом случае рискует и само физическое лицо – неоднократное выполнение работ физическим лицом для разных компаний может быть квалифицировано как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации с привлечением к ответственности по статье 14.1 Кодекса об административных правонарушениях, а при извлечении дохода в крупном размере – даже уголовная ответственность (статья 171 Уголовного кодекса РФ). Кроме того, заказчик обязан уплатить за исполнителя налог на доходы физических лиц и взносы в Пенсионный фонд. Длительное же сотрудничество, учитывая изменения, введенные законом «О специальной оценке условий труда», может дать судам основания расценивать как подмену трудовых отношений гражданско-правовыми (Определение Московского городского суда от 15.12.2011 по делу № 4г/4-11228 – суд согласился с выводом государственной инспекции труда о трудовом характере отношений в связи с тем, что работы исполнялись на оборудовании заказчика, работа выполнялась на протяжении длительного периода времени в интересах заказчика, исполнителям заказчиком оформлены и выданы страховые медицинские полиса, исполнители фактически подчинялись правилам внутреннего трудового распорядка, что подразумевает заключение трудового договора со дня фактического допущения работника с ведома и по поручению работодателя к исполнению определенных должностных обязанностей).
Таким образом, для выполнения разовых работ привлечение физического лица не несет существенных рисков для заказчика. Однако при постоянном сотрудничестве более интересным является заключение гражданско-правовых договоров с индивидуальными предпринимателями. Заказчиками также применяется схема расторжения трудовых договоров с работниками, регистрация последних в качестве индивидуальных предпринимателей и заключение с ними гражданско-правовых договоров.
Как показывает практика, государственная инспекция труда в таких случаях довольно редко выносит предписания об устранении нарушений трудового законодательства, поскольку статус индивидуального предпринимателя предполагает более высокую степень защищенности при работе с заказчиками, в том числе возможность не подчиняться правилам внутреннего распорядка (де-юре), увеличение возможностей на оказание услуг иным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателем в качестве индивидуального предпринимателя, а не физического лица, что удобнее для таких юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (нет необходимости выплачивать налог на доходы физических лиц, взносы в фонды за физическое лицо). Однако данная схема весьма интересна налоговым органам и внебюджетным фондам.
При установлении фиктивности гражданско-правовых отношений и наличия фактических трудовых отношений налоговый орган (либо внебюджетный фонд) в отношении компании:
- доначисляет налог на доходы физических лиц;
- доначисляет взносы, подлежащие уплате во внебюджетные фонды;
- выносит санкции за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (20 % от подлежащей уплате суммы, статья 123 Налогового кодекса РФ, за непредоставление сведений по форме 2-НДФЛ – по 200 рублей за каждый непредоставленный документ, статья 126 Налогового кодекса РФ) и взносов во внебюджетные фонды (пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка за каждый день просрочки, статья 25 Федерального закона № 212-ФЗ, штраф в размере 20 % неуплаченных взносов, статья 47 Федерального закона № 212-ФЗ).
Исходя из анализа судебной практики, можно сделать вывод о том, что суд выносит решение в пользу налогового органа (фонда) в следующих случаях:
- массовое увольнение сотрудников и регистрация их в качестве индивидуальных предпринимателей (например, Постановление Федеральной антимонопольной службы Волго-Вятского округа от 27.06.2008 по делу № А11-8961/2007-К2-22/483 – снижение численности сотрудников со 193 до 26 человек в течение трех лет, заключение с теми же лицами гражданско-правовых договоров);
- наличие в гражданско-правовых договорах элементов трудового договора (указание на место работы, фиксированный размер оплаты, выплата вознаграждения 2 раза в месяц, предоставление оплачиваемого отпуска, определенный режим труда и отдыха, материальная ответственность и тому подобное) (Постановление Федеральной антимонопольной службы Волго-Вятского округа от 05.03.2012 по делу № А29-1341/2011, Постановление Федеральной антимонопольной службы Северо-Западного округа от 09.11.2010 по делу № А66-2676/2010);
- оплата процесса труда, а не его конечного результата;
- обеспечение исполнителю соответствующих условий труда на безвозмездной основе;
- оказание услуг индивидуальными предпринимателями только одному контрагенту.
Таким образом, в целях избежания налоговых рисков при переводе сотрудников в индивидуальные предприниматели и заключении с ними договоров, а также в целях избежания споров с государственной инспекцией труда следует:
- полностью исключить элементы трудового договора, руководствоваться только нормами гражданского законодательства;
- исключить упоминания о ведении отчетности индивидуальных предпринимателей бухгалтерией заказчика (если такое условие предложено заказчиком);
- осуществлять постепенный перевод сотрудников в индивидуальные предприниматели;
- перед началом проведения процедур увольнения сотрудников провести внеочередное собрание участников/акционеров и зафиксировать нецелесообразность содержания в штате большого количества специалистов, прийти к выводу о необходимости применения сдельной системы оплаты труда (по проектам, заказам и так далее);
- установить варьированную систему выплаты вознаграждения в зависимости от объема выполненных работ, подтвержденных актом.
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что при отсутствии указанных выше ошибок в работе с индивидуальными предпринимателями, реально доказать гражданско-правовой характер отношений с индивидуальными предпринимателями и использовать данную схему на практике. Имеется положительная судебная практика по данному вопросу.
Так, постановление Федеральной антимонопольной службы Центрального округа от 29.10.2008 по делу № А68-601/2007-24/11, оставлено без изменения Определением Высшего арбитражного суда РФ от 10.03.2009 № ВАС-2114/09, в котором суд обоснованно отклонил доводы налогового органа о том, что договоры носили длительный характер, регистрация предпринимателей в качестве индивидуальных предпринимателей и их переход на упрощенную систему налогообложения осуществлялся централизованно, все предприниматели имели счета в одних банках, ряд предпринимателей обеспечивался мобильной связью и спецодеждой, поскольку они в любом случае не свидетельствуют о наличии трудовых отношений между предпринимателями и обществом.
Постановление Федеральной антимонопольной службы Волго-Вятского округа от 03.03.2008 по делу № А31-1340/2007-15 и Постановление Федеральной антимонопольной службы Центрального округа от 22.02.2011 по делу № А09-4208/2010 содержат аналогичное обоснование:
Суд установил, что представленные гражданско-правовые договоры не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством.