Свидетель в налоговом контроле

Автор: Лидия Грасмик

На практике часто случаются ситуации, когда работник сообщает работодателю о своём невыходе на работу, потому что его взывают в качестве свидетеля в рамках налогового контроля. Как оформлять отсутствие на рабочем месте такого сотрудника? И кто будет оплачивать фактически не отработанное время сотруднику? Стоит ли ехать работнику на допрос в другой город, если в соседнем доме располагается местная налоговая, где, казалось бы, и можно провести допрос? Разберёмся с этими и другими вопросами.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Налоговый кодекс чётко указывает основания, по которым физические лица могут отказаться от дачи показаний. Это, прежде всего, неспособность в силу физиологических причин (малолетний возраст, психофизиологические недостатки) понимать и правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля (пп. 1 п. 2 ст. 90 НК РФ), а также факт обнаружения важных для налоговой проверки сведений в связи с исполнением лицом своих профессиональных обязанностей (профессиональная тайна), как, например, адвокаты и аудиторы (пп. 2 п. 2 ст. 90 НК РФ). Иных оснований для отказа в допросе свидетеля закон не содержит, в связи с чем отказаться от допроса сотрудник не может, например, по причине дальности проживания.

Однако закон предполагает возможность дачи показания по месту жительства сотрудника, если он (сотрудник) вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа — и в других случаях (п. 4 ст. 90 НК РФ). К последним, как показывает судебная практика, может относиться факт отбытия наказания в местах лишения свободы. Например, оспаривая незаконное, по мнению заявителя, решение, истец ссылался на нарушение п. 4 ст. 90 НК РФ, а именно на факт допроса лица не сотрудниками налоговой инспекции, а сотрудниками Управления Федеральной службы исполнения наказания России. Суд определил этот довод несостоятельным, указав истцу, что в соответствии со ст. 36 НК РФ органы внутренних дел участвуют в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках по запросу налоговых органов. Оперуполномоченный допрашивал лицо на основании запроса налогового органа, что не нарушает вышеуказанную норму закона. Аналогичная позиция содержится и в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2013 по делу № А41-5484/13. Интересен следующий момент: Девятый арбитражный апелляционный суд в своём Постановлении от 16.11.2009 № 09АП-21614/2009-АК по делу № А40-45816/09-115-242 разъяснил следующее: пунктом 4 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, когда показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания: в случае если свидетель вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган; в других случаях по усмотрению должностного лица налогового органа. Под другими случаями понимаются любые иные случаи, по причине которых должностное лицо налогового органа может получить показания свидетеля по месту пребывания последнего. В этих случаях Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность налогового органа подтверждать каким-либо образом основания для проведения опроса вне налоговой инспекции. Тем самым возможность допроса свидетеля налоговым органом закреплена практикой максимально широко (где и когда угодно), тогда как изменение территории допроса свидетеля по его желанию практически невозможно, что ещё раз подтверждает обвинительный характер налогового контроля.

В соответствии со ст. 128 Налогового кодекса в случае неявки либо уклонения от явки по неуважительным причинам лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, лицо может быть привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 1 000 рублей. При этом ответственность будет наступать каждый раз при каждой неявке на допрос в рамках одного и того же налогового правонарушения. Так, согласно Постановлению Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2011 года по делу № А74-1519/2011 Арбитражного суда Республики Хакасия, предприниматель был повторно оштрафован в двукратном размере (2 000 рублей) за повторную неявку на допрос в рамках одного и того же налогового правонарушения. Пытаясь признать данное решение незаконным, предприниматель, ссылаясь на положения ст. 108 НК РФ, указал в кассационной жалобе, что никто не может быть привлечён повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения. Однако суд посчитал, что положения ст. 108 НК РФ в рассматриваемом случае соблюдаются, так как предприниматель, повторно не являясь на допрос, совершает новое налоговое преступление. При этом факт предыдущей неявки предпринимателя на допрос послужил обстоятельством, отягчающим ответственность в соответствии с п. 2 ст. 112 НК РФ, что и послужило основанием для двукратного штрафа. Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа посчитал данную позицию суда законной и обоснованной (см. подробнее Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу № А74-1519/2011). Таким образом, можно сделать следующий вывод: если свидетеля вызывают на допрос, то на него стоит явиться, даже если допрос состоится в другом городе. Факт оплаты штрафа за неявку на допрос не освобождает лицо от последующих вызовов на допрос в рамках того же налогового правонарушения.

Примечательно, что свидетель также может быть допрошен и вне рамок налогового контроля, но такие показания не всегда являются допустимыми доказательствами. В соответствии с письмом ФНС России от 23.04.2014 № ЕД-4-2/79702, Налоговый Кодекс не содержит запрета на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, однако использование их в качестве доказательств совершённого налогоплательщиком правонарушения по уже завершённой налоговой проверке признаётся судами неправомерным, доказательства признаются недопустимыми в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается сложившейся судебной практикой <…> Признаются допустимыми указанные доказательства только в случае принятия налоговым органом всех необходимых мер для их получения в пределах своих полномочий в рамках налоговой проверки. Эта позиция отражается в практике. Так, в рамках судебного разбирательства по делу № А51-13137/2007 Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил (см. подробнее Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2009 № Ф03-2248/2009 по делу № А51-13137/2007), что показания свидетелей, опрошенных вне рамок выездной налоговой проверки, не могут быть приняты, в соответствии со статьей 68 АПК РФ, в качестве допустимых доказательств.

Теперь поговорим о том, как быть работодателю в данной ситуации. Прежде всего, в соответствии со статьёй 170 ТК РФ работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время. Государственный орган или общественное объединение, которые привлекли работника к исполнению государственных или общественных обязанностей в случаях, предусмотренных частью первой ст. 170 ТК РФ, выплачивают работнику за время исполнения этих обязанностей компенсацию в размере, определённом настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации либо решением соответствующего общественного объединения. Тем самым за работником, который вызван на допрос в качестве свидетеля, как по основному месту работы, так и месту работы по совместительству, сохраняется место работы (должность). В соответствии с п. 3 ст. 131 НК РФ за работниками, вызываемыми в налоговый орган в качестве свидетелей, сохраняется на время их отсутствия на работе в связи с явкой в налоговый орган заработная плата по основному месту работы. Следовательно, за работниками, вызываемыми в качестве свидетелей, не сохраняется на время их отсутствия на работе в связи с явкой в налоговый орган заработная плата по месту работы по совместительству. В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка) устанавливается единый порядок её исчисления (см. подробнее Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утверждённое Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. № 922). Таким образом, работнику по основному месту работу необходимо оплатить время отсутствия в соответствии с размером средней заработной платы, тогда как необходимость оплаты работнику времени отсутствия на месте работы по совместительству законодательством не предусмотрена.

Учитывая, что по своей правовой природе участие в качестве свидетеля в производстве действий по осуществлению налогового контроля является действиями по исполнению государственных обязанностей, то, как следует из формы табеля учёта рабочего времени и расчёта оплаты труда № Т-12, утверждённой Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1, отсутствие сотрудника отражается в табеле цифровым кодом «23» или буквенным кодом «Г» (невыходы на время исполнения государственных или общественных обязанностей согласно законодательству).

В отношении компенсации расходов работника, связанных с его пребыванием по месту нахождения налогового органа, расположенного в другом городе, можно сказать следующее. В соответствии с положениями ст. 131 НК РФ выплаты свидетелям происходят по исполнении ими своих обязанностей и финансируются из средств федерального бюджета, соответственно, они не «лежат на плечах» работодателя.

Таким образом, при вызове сотрудника на допрос в рамках проведения налогового контроля, следует учитывать следующие рекомендации:

  1. Сотруднику необходимо явиться на допрос, даже если место допроса находится в другом городе. Факт оплаты штрафа за неявку на допрос не освобождает сотрудника от обязанности явиться на допрос при последующих вызовах в рамках того же налогового правонарушения.

  2. Работодатель сохраняет за работником место (должность) как по основному месту работы, так и по месту работы по совместительству на время допроса работника.

  3. За работниками, вызываемыми в налоговый орган в качестве свидетелей, сохраняется на время их отсутствия на основной работе в связи с явкой в налоговый орган заработная плата в размере среднего заработка, тогда как за работниками, вызываемыми в качестве свидетелей, не сохраняется на время их отсутствия на работе в связи с явкой в налоговый орган заработная плата по месту работы по совместительству.

  4. Компенсация расходов работника происходит по выполнении им своих обязанностей, финансируется из средств федерального бюджета и не подлежит оплате работодателем.