В свете последних изменений трудового законодательства, касающихся вопросов применения профстандартов и создания нормативной базы института независимой оценки квалификации (который должен заработать в полную силу с 1 января 2017 г.), вновь актуализируется вопрос о правовой категории «оценка квалификации».
Обратив свое пристальное внимание на эту сторону трудовых отношений, законодатель продемонстрировал свою заинтересованность в повышении профессионализма трудоспособных граждан, разработав дополнительный инструмент, призванный помочь в решении озвученной проблемы и самому работодателю.
Однако следует выяснить: правильно ли применяются уже существующие способы оценки квалификации работников, и какие практические ошибки мешают работодателю в полной мере реализовать свое право на сотрудников-профессионалов. Рассмотрим вопрос более детально.
Кадры решают все!
Ни для кого не секрет, что залогом успеха функционирования организации является должный уровень квалификации ее работников. И, безусловно, каждый работодатель периодически принимает на работу новых сотрудников, либо совершает иные кадровые перестановки для того, чтобы его добиться. Но вот вопрос: как с точки зрения закона сделать это правильно и безопасно? И все ли средства хороши?
Обратимся к термину «квалификация работника». Представляется, что под квалификацией (от лат. qualis — какой, какого качества) работника следует подразумевать достигнутый им уровень трудовых способностей, позволяющих реализовывать себя в конкретной профессии путем выполнения трудовых функций определенной степени сложности. При этом уровень трудовых способностей включает в себя как знания теоретические, так и практические умения и навыки.
В ст. 195.1 Трудового кодекса РФ существует и легальное определение: «квалификация работника — уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника».
Прежде чем понять, как такой уровень определить и повлиять на него, важно установить, на какие грани трудовых правоотношений он влияет. Анализируя ТК РФ, можно отметить, что фактически на все. Начиная с момента поиска кандидата на замещение вакансии, работодатель, а порой и само государство выдвигает требования к квалификации работника, которая документально подтверждается при поступлении на работу (ст. 65 ТК РФ). При заключении трудового договора квалификация фигурирует в определении трудовой функции, ради выполнения которой трудовые отношения и порождаются (ст. 15, 57 ТК РФ). От квалификации работника зависит и тарифная ставка, тарифный разряд, заработная плата. Она играет главную роль и при продвижении работника по карьерной лестнице, учитывается при переводах. И, безусловно, несоответствие квалификации занимаемой должности является основанием для прекращения трудовых отношений.
Практика, в том числе и судебная, демонстрирует нам, что именно здесь и возникает живой и трепетный интерес к оценке квалификации.
Оцениваем. Как?
Для юристов, в отличие от HR-специалистов, оценка квалификации, как правило, подразумевает под собой аттестацию. Также на стадии, предшествующей установлению трудовых отношений, вспоминают об избрании по конкурсу, которое отвечает той же цели.
Вопрос этот интересный и спорный. Сегодня на него отчасти отвечает законодатель, вручая с 1 января 2017 г. правоприменителю новый инструмент оценки — независимую оценку квалификации.
И если аттестация — процедура относительно изученная, хоть ее проведение и вызывает практические сложности, о которых мы скажем ниже, то с независимой оценкой специалисты пока водят лишь теоретическое знакомство.
Независимая оценка квалификации. Итак, новому инструменту оценки посвящен отдельный Федеральный закон «О независимой оценке квалификации» № 238-ФЗ от 03.07.2016. Под независимой оценкой профессиональных квалификаций следует понимать процедуру, при проведении которой знания, умения и навыки специалиста (соискателя) сравниваются с имеющимся профессиональным стандартом, который установлен законодательно. При этом требования к работнику предъявляют в соответствии с профессией, в которой он хочет подтвердить свою компетентность.
С точки зрения работника, споры об оценке квалификации вызваны двумя проблемами: нарушена сама процедура аттестации либо неверно оценены деловые качества работника. Последнее связано с субъективностью, оценочностью данной категории, от которой внутри организации избавиться практически невозможно. Эта субъективность часто и подводит работодателя.
Не случайно в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 поясняется, что выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Эта позиция позволяет работникам всеми не запрещенными законом способами защищать свои трудовые права.
В свою очередь, независимая оценка квалификации будет проводиться не непосредственно работодателем и вне стен самой организации. Этим займется специализированный центр оценки профессиональной квалификации, что, думается, позволит в будущем преодолеть фактор субъективности.
Нужно ли отказываться от аттестации? Независимая оценка, как и новые правила в отношении применения профстандартов, вызвали всеобщий ажиотаж и активное обсуждение. В настоящее время понятно и известно, что использование и того, и другого обязательно не для всех и не всегда, поэтому от аттестации, конечно, отказываться законодатель не предлагает.
Рука об руку с независимой оценкой квалификации шагает и институт профстандартов. Почему? Профстандарт служит мерилом и ориентиром при проведении оценки. С ним, как с эталоном, и сравниваются имеющиеся знания, умения и навыки работников.
С 1 июля этого года все работодатели обязаны применять профстандарты в части требований в отношении квалификации работников, установленных в ТК РФ и иных нормативных правовых актах. В целом профстандарты не содержат императивных норм, поэтому являются обязательными лишь при фиксации данного факта в иных нормативных правовых актах (см. письмо Минтруда России от 05.04.2016 № 14-2/В-299).
Для установления соответствия либо несоответствия профстандартам работодатель при наличии письменного согласия работника сможет направить его в центр независимой оценки. На время прохождения сотрудником данной процедуры с отрывом от работы работодатель обязан сохранять за ним не только должность, но и среднюю зарплату.
Чтобы получить свидетельство о квалификации по итогам оценки, работник должен успешно сдать профессиональный экзамен. Если результат окажется неудовлетворительным, ему выдадут заключение о прохождении экзамена с рекомендацией соискателю.
Независимая оценка интересна еще и тем, что к ней может прибегнуть не только работодатель, но и работник, и даже соискатель, вознамерившийся подтвердить уровень знаний, умений и навыков, соответствующий определенной профессии.
Таким образом, можно сделать заключение о том, что данный институт привлекателен для всех сторон трудовых отношений. И интерес к нему поддерживается государством и материально, путем установление налоговых льгот и вычетов за средства, потраченные на оценку (см. Федеральный закон от 03.07.2016 № 251-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О независимой оценке квалификации”»).
Однако сейчас работа по внедрению рассматриваемого института продолжается. Предстоит укрепить его нормативную базу путем принятия правительственных актов и т. п., поэтому вернемся к тому «козырю», который уже давно находится у работодателя на руках — к аттестации.
Аттестация. На сегодняшний день все споры, связанные с оценкой квалификации, возникают в процессе проведения аттестации или, как правило, по ее результатам. Практикующие юристы не видят особых сложностей в оформлении и реализации самой процедуры аттестации. Однако и здесь бывают допущены оплошности.
Что такое аттестация понятно. Процесс насчитывает не одно десятилетие, а по ряду профессий является обязательным (например, педагогические работники, работники опасного производственного объекта и т. п.). Аттестация — это процедура, проводимая работодателем с целью проверки соответствия деловых качеств работника, его квалификации занимаемой им должности или выполняемой работе.
Ее нормативная база также известна. Аттестация должна проводиться работодателем либо на основании федерального или иного нормативного акта (в случае обязательности ее проведения), либо локального нормативного акта (если необходимость проведения процедуры устанавливается самой организацией).
Здесь ключевым документом выступает положение о проведении аттестации, устанавливающее требования к порядку ее подготовки, проведения и принятия решения аттестационной комиссией. Кроме того, обязательно документально должны быть определены критерии оценки работника, а также методы его оценки по ним.
Зачастую положение о проведении аттестации может быть приложением к коллективному договору, что позволяет согласовать самые острые моменты с представителями работников еще на берегу. В Положении целесообразно утвердить формы таких документов, как протокол комиссии, аттестационный лист, перечень критериев оценки квалификации.
Важно обратить внимание на то, что проведение очередной и внеочередной аттестации должно оформляться приказом. Удобно в этом же приказе утверждать состав аттестационной комиссии. Наличие утвержденных в надлежащем порядке актов будет подтверждать законность проведения аттестации. Об этом говорится в п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2.
Все обозначенные акты в той или иной мере призваны регламентировать процедуру аттестации вне зависимости от того, какую цель преследует работодатель при ее проведении.
Каковы итоги?
Безусловно, весь процесс затевается ради получения итогов и их дальнейшего использования. Но именно на завершении этого пути работодателя и поджидает риск судебных споров.
По большому счету, правовые последствия ее проведения могут выражаться в том, что в протоколе аттестационной комиссии установлено:
- соответствие квалификации работника занимаемой должности или выполняемой работе;
- квалификация работника не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе.
И если в первой ситуации работник может быть материально поощрен, переведен на должность, требующую более высокой квалификации и т.п., то во втором случае работодатель стоит перед выбором: либо оставить работника в занимаемой должности и предложить ему, например, повысить квалификацию, либо уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Для данного основания прекращения трудового договора очень важна процедура проведения аттестации, т.е. последовательность накопления юридических фактов. Работодатель самостоятельно в локальном акте закрепляет порядок проведения аттестации, а также требования к составу аттестационной комиссии.
Пять правил прощания
При увольнении работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ важно учитывать пять правил:
1. Строго соблюдать процедуру аттестации. Обратное ведет к восстановлению работника.
Пример из практики.
Ф. обратился в Партизанский районный суд Приморского края к обществу с ограниченной ответственностью «Транснефть-Логистика» с иском о восстановлении в прежней должности электромеханика СЦБ Службы сигнализации, централизации, блокировки и связи.
Иск удовлетворен по следующим основаниям.
Согласно Положению об аттестации в состав аттестационной комиссии для проверки соответствия занимаемой должности электромеханика СЦБ входят 5 человек. Пунктом 7.3 Положения установлено, что по результатам аттестации аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок: соответствует занимаемой должности; соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией; не соответствует занимаемой должности.
Между тем из аттестационного листа, составленного по результатам аттестации истца и послужившего основанием для проведения повторной аттестации, следует, что в нарушение приведенных норм в состав комиссии входило 6 членов, каждый из которых принимал участие в голосовании, кроме того, в качестве оценки указано «не сдал», а также отсутствуют подписи членов аттестационной комиссии.
Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении процедуры проведения аттестации истца и не могут подтверждать наличие достаточных оснований для проведения повторной аттестации Ф., что указывает на ее незаконность (определение Приморского краевого суда от 9 сентября 2015 г. по делу № 33-8071).
Вывод. Для того чтобы процедура была соблюдена, следует детально описать ее в локальных нормативных актах и четко им следовать в процессе проведения.
2. Необходимо учитывать мнение профсоюзного органа. Если работник является членом профсоюза, то в соответствии с ч. 2 ст. 82 ТК РФ работодатель обязан направить в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации проект приказа об увольнении, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (аттестационные листы, протокол заседания аттестационной комиссии и пр.).
Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение 7 рабочих дней со дня получения указанных документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Важно заметить, что если профсоюз указанный срок пропустил, его мнение учету не подлежит.
3. Прежде чем расторгнуть с работником трудовой договор по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель обязан предложить ему иную работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом состояния его здоровья (ст. 81 ТК РФ).
Если работодатель нарушает данный порядок, это является основанием восстановления работника (апелляционное определение Магаданского областного суда от 15 декабря 2015 г. № 33-1476/2015).
4. Следует помнить, что не все категории работников подлежат придирчивой оценке, преследующей цель безболезненного для работодателя расставания. Так, в Постановлении от 22 декабря 1992 г. № 16 Пленум Верховного Суда Российской Федерации пояснил, что расторжение трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, а также отсутствия специального образования, если оно согласно закону не является обязательным условием при заключении трудового договора, недопустимо. Это объяснимо, так как, трудоустраивая данную категорию работников, работодатель не только осознает все риски, доверяя образовательному учреждению, «воспитавшему» специалиста, но и получает хороший бонус — бывшего студента можно выучить «под себя».
Конечно, проверить уровень знаний, умений и навыков данной категории работников можно, но только в том случае, когда оценка носит характер периодической и плановой. Иные категории работников можно оценивать как в центре независимой оценки квалификации, так и самостоятельно при помощи процедуры аттестации.
Важно учесть, что не подлежат увольнению категории работников, перечисленные в ст. 261 ТК РФ. Так, увольнение женщины, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является незаконным (апелляционное определение суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 9 сентября 2015 г. по делу № 33-8071).
5. И самое важное правило касается не формы, но содержания. В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 увольнение по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации допустимо при условии, что выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. А обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (п. 23 указанного Постановления).
Пример из практики.
Т.О.А. обратился в Магаданский городской суд Магаданской области с иском к открытому акционерному обществу «Золоторудная компания Павлик» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Истец был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Суд посчитал, что в ходе аттестации не была проведена проверка квалификации работника, иск был удовлетворен по следующим основаниям.
Из материалов дела следует, что согласно протоколу аттестационной комиссии от 30 марта 2015 года Т.О.А. признан не соответствующим занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации.
Основанием для проведения аттестации и последующего увольнения истца по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации послужили материалы служебного расследования, согласно которым ответчиком было установлено необоснованное завышение человеко-часов при выполнении работ по сервисному обслуживанию и ремонту карьерной техники компанией ООО «М.», отчеты о выполненных работах по которым принимались и подписывались Т.О.А.
Как указывает ответчик, вследствие завышения человека-часов действиями истца обществу был причинен имущественный ущерб.
Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает, что указанные обстоятельства, послужившие проведению внеочередной аттестации для истца, не подтверждают отсутствие у него достаточной квалификации, а свидетельствуют о грубом нарушении им трудовых обязанностей, возложенных на него должностной инструкции.
При таком положении, когда ответчик как работодатель не доказал суду, что у истца отсутствуют необходимые знания и навыки, исключающие возможность нормального выполнения обязанностей по замещаемой им должности при надлежащих условиях труда, оснований для увольнения истца по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации у ответчика не имелось (апелляционное определение Магаданского областного суда от 15 декабря 2015 г. № 33-1476/2015).
Вывод. Таким образом, работодателю следует проводить четкую грань между нарушениями трудовой дисциплины, невнимательностью и недостаточностью квалификации. В первом случае работник может быть подвергнут увольнению и по иным основаниям.
Доказательства же о недостаточности квалификации должны быть объективными (например, документально оформляться в акте о выпуске бракованной продукции, фиксироваться в докладных записках).
Подводя итог, хочется сказать, что главное при оценке квалификации — максимальная объективность работодателя, основанная на соответствие поручаемой работнику работы должностной инструкции и надлежащей системе контроля за деятельностью. Последние законодательные новеллы способствуют этому.