В наше время неотъемлемым атрибутом стратегии развития успешной компании и её продукта является реклама. Такие компании практически всегда имеют свой штат маркетологов, бренд-менеджеров и других специалистов, отвечающих за данное направление. Многие рекламные активности проводятся ими самостоятельно. Однако при реализации глобальных рекламных проектов предпочтение по-прежнему отдаётся сторонним рекламным компаниям, которые большинство рисков берут на себя. Ведь у рекламных компаний годами разработаны и ежедневно адаптируются методы работы в самых разных сферах рекламной деятельности, с возможностями оптимизации лишних расходов, обхода запретов, а также решения, казалось бы, нерешаемых задач. Особенности сотрудничества у рекламных агентств сложились и в вопросе привлечения в рекламные кампании актёров.
Но в организации работы рекламных агентств не всё так гладко, как кажется на первый взгляд. Зачастую эта видимость создаётся исключительно по причине несоблюдения требуемых процедур по согласованию и оформлению.
Привлекая актёров, обе стороны делают акцент на райдере и гонораре, совершенно упуская из виду грамотное оформление правовой стороны данных отношений. Согласовав условия с актёрами, представитель рекламного агентства старается быстрее приступить к работе, а не к составлению договора. Такие действия провоцируются в том числе и самими актёрами, которые не всегда готовы тратить время на согласование условий договора. В данной ситуации актёра можно понять, так как он ― творческая личность и не имеет специальных познаний в сфере юриспруденции. Тем более если гонорар получен до начала оказания актёром услуг. Но это непростительно для общества, у которого это является основной сферой деятельности.
В результате такой порочной практики складывается ситуация, при которой актёры работают вообще без оформления. Единственным рабочим документом, которым стороны не пренебрегают, становится лицензионный договор или договор отчуждения исключительных прав на право использования исполнения (включая права на изображение и запись исполнения) актёром роли.
Согласовывая условия лицензионного договора или договора отчуждения исключительных прав, начинающие актёры не всегда понимают, с чем им приходится сталкиваться. Часто они передают «всё и навсегда», не разделяя, что это такое и для чего это нужно, а также что с этим можно сделать. Ведь когда актёр станет известным, он может вспомнить, что несколько лет назад рекламировал какой-нибудь специфический товар или услуги, но сделать с этим уже ничего не сможет, а старая реклама возьмёт да и «всплывёт» вновь. При этом стоимость начинающего актера и передаваемых им исключительных прав и стоимость этих же прав зарекомендовавшего себя актера может разниться в сотни, а то и тысячи раз. Также предусмотрев максимально возможный объём получаемых прав, правообладатель может изменить суть самой рекламы или роли актёра в ней, зная о чём, актер первоначально не согласился бы на эту роль.
Правда, встречаются и обратные истории, когда рекламные агентства стараются максимально полно указать объём получаемых им исключительных прав и возможность их применения, автоматически трансформируя договор отчуждения исключительных прав в лицензионный, так как согласно ч. 1 ст. 1234 ГК РФ ограничение отчуждаемых исключительных прав не допускается.
Тут стоит обратить внимание на тот момент, что при отсутствии основного договора с актёром и заключении только лицензионного договора / договора об отчуждении исключительных прав при указании стоимости вознаграждения за передачу / отчуждение прав в эту же стоимость включают стоимость гонорара актёра за исполнение роли, совершенно не разделяя основания оплаты и их размер. Это же обстоятельство отражается и на бухгалтерском балансе, куда в итоге попадают исключительные права, отягощённые дополнительной стоимостью.
Иногда встречаются ситуации, когда в качестве договора с актёром обе стороны просто подписывают технический и бытовой райдеры, в котором нет ни одного необходимого для договора атрибута. То, что райдеры актёра должны быть составляющей частью заключаемого с ним договора, не исключает самого текста этого договора. При возникновении спорной ситуации невозможно будет доказать, кто были участники правоотношений, каков был предмет потенциального договора, его стоимость, сроки, права и обязанности сторон. При, казалось бы, простой ситуации, когда две стороны встретились, приняли решение, обсудили стоимость, время и объём взаимных обязательств, может вырасти огромный конфликт из тех незафиксированных мелочей, которые должны присутствовать в договоре.
Исключения из указанной ситуации случаются, но редко, в основном, когда участвует актёр «с именем» и суммы гонорара очень высоки. Однако в данных договорах позиция силы уже на стороне актёра, так как он диктует правила и договор заключается на его условиях, даже если они и некорректны с точки зрения достигнутых договорённостей либо с точки зрения соблюдения законодательства. Так, например, актёр «с именем» может включить в договор условие об одностороннем отказе от договора без объяснения причин и компенсации понесённых рекламным агентством в связи с этим убытков. Не стоит и говорить, что в такой ситуации убытки у агентства могут возникнуть немалые, так как личность актера согласовывается с клиентом, стоимость аренды помещения и оборудования для съёмок второй раз никто не возместит, сроки идут. Конечно, такие ситуации встречаются очень редко, но встречаются, так как актёры тоже люди и могут либо заболеть, либо задержаться на предыдущем проекте и т. д. Рекламные агентства стараются ни с кем не ссориться и претензии пишут только в крайнем случае, а уж в суды ходят и того меньше, что, конечно, зачастую отражается на планировании бюджета рекламной кампании, в которую лимит непредвиденных расходов закладывается всегда.
С начинающими свою карьеру актёрами рекламные агентства могут иногда хитрить. Например, при указании в договоре суммы, подлежащей выплате актёру по гражданско-правовому договору, если он не является индивидуальным предпринимателем, а выступает как физическое лицо, не уточняется, что из этой суммы будут вычитаться НДФЛ, а также суммы, подлежащие перечислению в ФСС и ПФР. С одной стороны, нарушения никакого нет, с другой стороны, актёр получает доход практически на 30 % меньше, чем рассчитывал.
Из указанного выше видно, что в настоящее время отсутствует баланс интересов между рекламными агентствами и актёрами, а имеет место постоянное «перетягивание каната» на сторону сильнейшего. Каждая из сторон нуждается во второй, но, в то же время старается максимально отработать свои интересы.
Ещё одна огромная проблема при работе актёров с рекламными агентствами ― оформление всех документов задним числом. Юрист привык сталкиваться с ситуацией, когда ему приносят договор или акт и говорят: «Согласуй, все услуги уже оказаны, гонорар и права оплачены, править ничего не надо». В такой ситуации всегда стоит помнить о вероятных правовых последствиях при согласовании и последующем подписании таких документов без проверки и необходимых правок. Во-первых, в таких документах практически всегда присутствуют самые простые логические ошибки по срокам, так как, заполняя информацию о прошедших событиях, исполнители часто забывают об этом и указывают текущие числа. Во-вторых, всегда нужно проверять слова таких сотрудников и сверяться с непосредственными исполнителями и бухгалтерией. Встречались ситуации, когда и услуги не были оказаны по причине отмены, и оплата не проходила, и сроки по оплате штрафов за несвоевременную оплату уже наступили. В-третьих, всегда стоит опасаться налоговых последствий при несогласованности комплекта документов либо отсутствии части подтверждающих документов. В основном это происходит потому, что актёры сами ни один из документов не составляют и не предоставляют, за исключением тех, у кого имеется свой агент. Неизвестным актёрам иметь своих юридически подкованных агентов экономически невыгодно, вместо них эти документы «подбивает» менеджер или бухгалтерия рекламного агентства. Поэтому вопрос юридической грамотности актёров сейчас является достаточно актуальным.
Если говорить о штатных актёрах рекламного агентства, то таких практически нет, так как привлекать актёра по разовым проектам, оплачивая только это и не имея дополнительных расходов в связи с приёмом на работу по трудовому договору, намного выгоднее.
Но тут встаёт вопрос о штатных сотрудниках самого рекламного агентства, работающих по трудовым договорам в качестве, например, проект-менеджера, event-менеджера и т. д. Когда этот персонал привлекается в качестве актёров для съёмки рекламного ролика, нужно ли это как-то дополнительно поощрять и оформлять? Рекламные агентства зачастую считают, что нет, особенно если у человека не видно лица во время рекламного ролика или его трудно узнать. А то, что выполнение данных функций не входит в его должностные обязанности, что вознаграждения за это он не получает, исключительные права не передаёт, ― эти вопросы предпочитают не задавать. Такое решение воспринимается как оптимизация костов в пользу рекламного агентства.
Между тем трудовая функция, в соответствие со ст. 57 ТК РФ, относится к числу обязательных условий трудового договора, которые могут быть изменены только по соглашению сторон в письменной форме. Статьёй 60 ТК РФ предусмотрен запрет требовать от работников выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, регламентированных ТК РФ и федеральными законами. Поэтому работник обязан выполнять только такую работу, которая относится к его трудовой функции, а работодатель не вправе в одностороннем порядке требовать от работника выполнения работы, не предусмотренной условиями заключённого трудового договора.
Рекламные агентства как работодатели стараются обойти нормы указанных выше статей ТК РФ, включая в трудовые договоры условия про ненормированный рабочий день, а в должностные инструкции сотрудников ― «размытые» формулировки, согласно которым штатные работники могут привлекаться для выполнения практически любых функций, если финальная задача входит в круг их обязанностей. В силу очевидной выгоды для рекламных агентств последний подход приобретает всё большее распространение.
Отдельно стоит обратить внимание на использование изображений актёров в рекламных кампаниях.
Ни для кого не секрет, что любимым источником фотографий для рекламных агентств являются разные фотостоки, куда фотолюбители пачками загружают свои произведения для возможности их использования за установленную плату на согласованные данным ресурсом цели. На таких фотографиях частенько встречаются лица актёров. Покупая и используя такие фотографии в рекламных целях, рекламные агентства ошибочно считают, что возможные негативные последствия в случае предъявления претензий могут возникнуть только для автора данной фотографии, ведь это он её создатель, а агентства добросовестно приобрели все права на данное произведение. Однако это не так. Статьёй 152.1 ГК РФ определена необходимость получения согласия гражданина при обнародовании и дальнейшем использовании его изображения.
Изображение гражданина ― это его индивидуальный облик, запечатлённый в какой-либо объективной форме, как например, на фотографии или в видеоролике. При этом под изображением следует понимать и лицо, и внешний вид в целом, и его отдельные индивидуально определённые части.
Тут стоит обратить особое внимание на включение в фотографию изображения индивидуальной особенности актёра. Так, если актёр имеет всеми узнаваемую татуировку на предплечье, то снимок, на котором будет только это предплечье, всё равно будет ассоциироваться у потребителя с данным актёром, соответственно, требования ст. 152.1 ГК РФ будут распространяться и на данный случай в том числе.
Приобретая права на фотографии, на которых изображены люди, необходимо заранее ознакомиться с правомерностью её загрузки фотографом для продажи прав через стоковый ресурс. Конечно, все мы понимаем, что любительская съёмка кого и чего угодно никак ограничена быть не может, но вот последующее использование полученных кадров в коммерческих целях должно соответствовать закону.
ГК РФ установлена возможность не получать согласия на использование изображений гражданина, если гражданин позировал за плату (подп. 3 п. 1 ст. 152.1). Однако для такого свободного использования пользователь должен иметь подтверждение реальной оплаты гражданину услуг позирования, а также договор с заказчиком съёмки, в котором оговорены пределы использования данного изображения. Нарушение данных пределов недопустимо.
Так, например, изображение Бреда Пита, позирующего за плату для журнала Vogue, использоваться в рекламе салона красоты в Новосибирске не может.
Однако меры ответственности за нарушение данной нормы гражданского законодательства столь малы, что рекламные агентства не сильно обращают на это внимание, особенно если речь идёт о неизвестных актерах и о локальных рекламных кампаниях, о которых эти люди могут и не узнать. В ход начинает идти весь креатив, и из актёра зачастую делают клоуна, а его репутация подпадает под угрозу.
Так, в случае нарушения указанного права могут быть применены только общие способы защиты, установленные ст. 12 ГК РФ (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
С указанными выше ситуациями, уверена, приходилось сталкиваться большинству юристов, работающих в сфере рекламы. Ситуация меняется то в худшую сторону, то в лучшую, однако проблемы и нерешённые вопросы до сих пор остаются. Виной тому многие факторы.
Во-первых, пробелы в законодательстве. Судебная практика не даёт облегчения для разрешения спорных моментов, так как в разных регионах она идёт разными путями, и даже в рамках одного суда бывают прямо противоположные решения.
Во-вторых, жёсткая конкуренция. В текущей экономической ситуации клиентов становится всё меньше, так как, «затягивая пояса», сокращают в первую очередь маркетинговые бюджеты. Кроме того, два крупных рекламных направления, на которые были ориентированы некоторые рекламные агентства, такие как алкоголь и табак, выживающие в любой экономический кризис, в настоящее время закрыты для рынка.
В-третьих, человеческий фактор. Люди недооценивают важность соблюдения всех правовых процедур. Молодые артисты считают, будто, настаивая на подписании документов, они заставляют думать вторую сторону, что ей не доверяют. Опытные менеджеры и артисты на всё «машут рукой», стараясь быстрее сделать работу, а не вести бумажную волокиту.
20 лет назад в нашей стране не было такого развития рекламной индустрии и её правового охвата. Страна постепенно, как живой организм, адаптируется к внешней среде и подстраивается шаг за шагом. Будем надеяться, что нам не потребуется ещё 20 лет, чтобы привести законодательство к оптимальному балансу интересов сторон, научиться уважать права друг друга, стать законопослушными и быть внимательными к недопущению нарушений.