«Гастарба́йтер» (от нем. Gastarbeiter; дословно: гость-работник) — жаргонизм, обозначающий иностранца, работающего по временному найму
В августе нынешнего года был утвержден законопроект о внесении изменений в действующее миграционное и воздушно-правовое законодательство по вопросу предоставления иностранным пилотам возможности работать в нашей стране.
Авторы сего документа заверяют о его временном характере, о том, что он касается лишь командиров воздушных судов, т.е. непосредственно первых пилотов, что даст нашим авиакомпаниям возможность физически восполнить численность экипажей самолетов и, несомненно, ускорит этапы подготовки собственных кадров. Согласно документу, в Россию в течение пяти ближайших лет можно будет приглашать порядка двухсот иностранных летчиков ежегодно.
Такую корректировку законодательства продвигали крупнейшие российские авиакомпании, испытывающие сегодня соответствующий дефицит пилотов воздушной техники и вынужденные идти на повышение зарплаты командиров экипажей. Отметим, что против нововведений в законе естественно выступали профсоюзы летчиков.
Справедливости ради, инициаторам вышеназванного документа стоило было намекнуть на поиск имеющихся иных альтернатив по спорному вопросу, например таких, как поддержка собственных людских ресурсов и развитие материально-технических баз.
Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – ФЗ об иностранцах) закреплен принцип приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда. Работодатели имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на такое привлечение и использование, выдаваемое федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции (далее – ФМС) при наличии заключения государственной службы занятости населения.
В свою очередь работодатели обязаны представлять органам службы занятости информацию о наличии свободных рабочих мест и вакантных должностях каждый месяц. Данная информация должна содержаться в Регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения, и будет являться показателем заинтересованности работодателя и (или) заказчика работ (услуг) в привлечении работников по соответствующим профессиям, специальностям и должностям и подтверждать возможность подбора на эти рабочие места именно российских граждан, согласно действующим нормам закона о приоритетном использовании национальных трудовых ресурсов.
Соответственно, отсутствие в названном регистре подобной информации от работодателя и (или) заказчика работ (услуг) может явно послужить основанием для выдачи органом государственной службы занятости решения о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников.
Согласно части 3 статьи 3 Трудового кодекса Российской Федерации, не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.
С учетом вышесказанного, какие-либо доводы юридических лиц о неправомерном возложении на них обязанности по обращению в службу занятости населения с заявлением о предоставлении государственной услуги по содействию в подборе необходимых работников не соответствуют нормам Федерального закона «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» и являются ошибочными.
И при дальнейшем возможном оспаривании указанного нормативно-правового акта российский суд может признать, что этот закон не противоречит федеральному закону или другому нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, и мотивированно откажет юридическому лицу в удовлетворении его заявления.
Небезынтересным будет коснуться актуальных примеров из судебной практики в контексте обсуждаемой темы.
Постановлением судьи районного суда, оставленным без изменения решением краевого суда, ИП признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях РФ, и подвергнут наказанию в виде штрафа. Постановлением заместителя председателя краевого суда надзорная жалоба ИП на указанные решения была также оставлена без удовлетворения. Не согласившись со всеми судебными постановлениями, ИП обратился с жалобой к Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации.
Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, в свою очередь, обратился в Верховный Суд Российской Федерации (далее – ВС РФ) с ходатайством в интересах ИП об отмене вышеуказанных судебных актов. Однако ВС РФ не нашел указанное ходатайство подлежащим удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.
В соответствии с частью 3 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях РФ неуведомление территориального органа ФМС, органа службы занятости населения или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется, влечет наложение штрафа либо приостановление деятельности.
Согласно пункту 9 статьи 13.1 ФЗ об иностранцах, обязанность уведомления ФМС и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года возложена на работодателя, привлекающего и использующего для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получение визы, и имеющих разрешение на работу.
Согласно пункту 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного приказом ФМС № 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом ФМС и службу занятости населения.
Из материалов дела усматривается, что ИП и гражданином Республики Азербайджан Г. был заключен трудовой договор, по условиям которого Г. принимается на работу (будет допущен к работе) в качестве подсобного рабочего с момента получения разрешения на работу. Решение о выдаче такого разрешения было принято УФМС и получено Г., однако, в нарушение законодательства, сам ИП не уведомил в установленный срок о заключении данного договора УФМС.
Таким образом, наказание в виде штрафа назначено ИП в пределах, установленных санкцией частью 3 статьи 18.15 Кодекса об административных правонарушениях РФ, и является справедливым.
Постановлением районного суда, оставленным без изменения решением краевого суда и постановлением заместителя председателя краевого суда, закрытое акционерное общество (далее – ЗАО 1) признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса об административных правонарушениях РФ, и подвергнуто наказанию в виде штрафа.
Основанием для вынесения в отношении ЗАО постановления о назначении наказания по части 2 статьи 18.16 Кодекса об административных правонарушениях РФ послужил тот факт, что общество допустило нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выразившееся в предоставлении служебного, подсобного или иного помещения ЗАО, которое привлекло к трудовой деятельности иностранную гражданку, не имеющую разрешения на работу.
В соответствии с частью 2 статьи 18.16 Кодекса об административных правонарушениях РФ, предоставление ИП или его филиалом, или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места другому юридическому лицу или ИП, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников, либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется, влечет наложение штрафа либо приостановление деятельности.
Из материалов дела усматривается, что между ЗАО 1 (Заказчик) и ЗАО 2 (Исполнитель) был заключен договор, согласно которому Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказывать определенные услуги, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать эти услуги.
При этом ЗАО 2 заключило с ООО договор об оказании услуг, по которому ООО обязуется по заданию ЗАО 1 оказывать услуги по предоставлению персонала работ на объектах, указанных ЗАО 1, а ЗАО обязуется принимать и оплачивать эти услуги.
Из материалов дела видно, что привлечение к трудовой деятельности иностранной гражданки, не имеющей разрешения на работу, было осуществлено ООО, которое в правовые отношения с ЗАО 1 непосредственно не вступало.
При этом факт заключения ЗАО 1 договора с ЗАО 2, которое непосредственно не осуществляло привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу, не может свидетельствовать о наличии в действиях ЗАО 1 объективной стороны состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.16 Кодекса об административных правонарушениях РФ.
Кроме того, согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Согласно материалам дела ЗАО 1 предприняло все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность.
Так, соглашением о дополнении условий договора, предусмотрены дополнительные условия, в силу которых ЗАО 2 (Исполнитель) обязано не допускать к деятельности по оказанию услуг, указанных в пункте 1.1 этого договора, персонал, не имеющий российского гражданства и при этом не имеющий разрешения на работу на территории Российской Федерации, оформленного в соответствии с действующим законодательством, Исполнитель гарантирует соблюдение миграционного законодательства России, Исполнитель несет полную ответственность за несоблюдение действующего законодательства, включая, но не ограничиваясь, трудовым, миграционным, налоговым законодательством, законодательством в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения.
В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ лицо подлежит ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
При таких обстоятельствах постановление и решение нижестоящих судебных инстанций, вынесенные в отношении ЗАО 1, подлежат отмене.
Стоит отметить, что судя по имеющейся российской судебной практике, нарушений со стороны работодателей по вопросам привлечения трудовых мигрантов явно хватает в избытке.
С 1 января сего года вступили в силу изменения в законодательство касаемо запрета на трехлетний въезд тех иностранных граждан, суммарный срок пребывания которых превысил 90 суток в течение 180 дней. Указанное требование относится ко всем, кто находится в России, не имея разрешения на работу, патента, разрешения на временное проживание и вида на жительство. Одновременно вводится двухлетний запрет на привлечение иностранной рабочей силы в случае привлечения работодателя к ответственности за незаконное использование трудовых мигрантов.
Интерес вызывает недавно принятый законопроект, касающийся включения в трудовой договор с иностранным работником информации о разрешении на работу, патенте, разрешении на временное проживание или виде на жительство, наличии полиса добровольного медицинского страхования (далее – ДМС).
Прибывающим гастарбайтерам будет необходимо предоставлять при оформлении разрешения медицинские справки, а также страховые полисы. Заметим, что с одной стороны, оформление трудовых мигрантов упрощается, но с другой стороны, теперь работодатели обязаны будут включать в трудовой договор сведения о полисе ДМС для обеспечения мигрантов медицинской помощью.
Отметим немаловажное новшество законопроекта, устанавливающего порядок привлечения работодателями (юридическими лицами и ИП) мигрантов, въехавших в безвизовом порядке, на основании патентов. Патент или разрешение на работу будет оформляться только гастарбайтерам, указывающим в миграционной карте в качестве цели визита «работа» и в течение двух недель с момента въезда обратившимся в ФМС при наличии документа, дающего право на получение медицинской помощи (медицинского полиса либо договора на оказание медицинской помощи).
Законопроект требует от работодателей и заказчиков работ уведомлять ФМС и органы занятости субъектов о привлечении мигрантов на основании патентов, а также об изменении и прекращении трудовых отношений с иностранцем. ФМС, в свою очередь, будет обязана уведомлять работодателей или заказчиков работ об аннулировании иностранным гражданам патентов.
Возвращаясь к введению патентов, отметим, что патент будет единого образца для работы у частных лиц, юридических лиц и ИП. Соответственно цена на него будет единой, но вместе с тем каждый регион страны будет самостоятельно определять стоимость патента в зависимости от потребности в иностранной рабочей силе, т.е. чем выше потребность, тем дешевле патент.
Существующие квоты на привлечение мигрантов пока не отменяются, поэтому если мигрант приехал и нашел работу в компании, участвовавшей в квотировании, заключил договор, он может получить разрешение на работу и трудиться без патента – налоги с него будет взимать сам работодатель.
Согласно новым приказам Министерства труда Российской Федерации получать квоту можно будет как на текущий год, так и на следующий. Решение о включении работодателя в квоту или отказе ему будет приниматься в течение двух-трех месяцев, при этом будет учитываться, как работодатель платит налоги и взносы в социальные фонды, а также какова ситуация на рынке труда. Кроме того, теперь ежегодно устанавливается допустимая доля иностранных работников от общего числа сотрудников для предприятий разных отраслей экономики.
По закону работодатели, желающие взять на работу иностранцев, обязаны подавать заявку об этом в региональные органы власти до первого мая текущего года. По старым правилам сделать это нужно было за полтора года до фактического приема мигранта на работу. Новый документ сокращает этот срок до года, причем вносить изменения в заявку теперь можно в течение всего года. Также сокращены и сроки рассмотрения заявок работодателей на привлечение иностранной рабочей силы.
Кроме всего прочего, Трудовой кодекс РФ планируется дополнить еще одним основанием для расторжения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, когда поводом для увольнения может стать несоответствие установленным квотам общего количества мигрантов.
Конечно, тематика трудовой миграции, особенно нелегальной иммиграции, всегда будет актуальна для нашей страны, хотя часто данная тема является по факту болезненной и остросоциальной, а порой – кажется просто неразрешимой в контексте существующих жизненных реалий. Российская экономика, при должной степени усердного профессионального подхода, вполне может справиться со всеми вопросами и своими местными трудовыми ресурсами, которые всегда были и есть на нашей территории. Очевидно, что в России, как вообще и в другой любой развитой стране мира, привлечение иностранных работников в различных отраслях экономики иногда необходимо в разумных пределах и вполне может оказаться полезным и эффективным лишь при соблюдении обеими сторонами (работодателем и работником) таких условий, как наличие у «варягов» соответствующей высокой квалификации и соблюдения российского законодательства.