Марина Буянова, адвокат, ведущий эксперт по трудовым отношениям: «Трудовое право сегодня работника не защищает…»
Марина Олеговна, самый главный вопрос: тема испытательного срока сейчас неоднозначная ведь, сложная?
- Она всегда была неоднозначной.
– Нам – то есть простому обывателю, работнику – всегда казалось, что «раз я на испытательном сроке – меня не взяли, значит не взяли».
- На самом деле и споров очень много. Просто мы не всегда заостряем внимание на таком тонком материале, как испытательный срок. Потому что есть другие основания для увольнения, и они применяются, на первый взгляд, чаще. Может быть, если посмотреть судебную практику и обобщения в Консультанте Плюс, в Гаранте или другой информационной системе, то споров по испытательным срокам, рассматриваемых в судах, действительно окажется меньше. Но на практике увольнений по 71-й статье (как не выдержавшего испытательный срок) и связанных с ними споров значительно больше. Другое дело, что работник понимает, что его «запятнали», «замарали» увольнением по этой статье. И хотя это, конечно, повод для обращения в орган по рассмотрению споров, но он начинает взвешивать: «может быть, потерять трудовую книжку с такой записью; я и не вжился в этот коллектив, побыл там всего два-три месяца, и ничего особенного я не потеряю, если…»
– Если главбух, то и полгода…
- Да, для руководителей и главных бухгалтеров и их заместителей может быть и больше, но дело не в этом – ведь, если увольняют по такому основанию, понимают, что человек не годится к этому двору. Поэтому, если мы не видим большого количества споров, превышающего цифры по другим категориям трудовых споров, – это не означает, что их нет. Здесь все значительно глубже. Объяснение может быть в том, что, когда работник не подходит работодателю, кадровые службы зачастую сами подсказывают работнику. Они говорят сначала: «Вы нам не подходите, мы с вами будем прощаться», – а затем: «А может быть, это мы вам не подходим? И вы можете уволиться, предупредив нас за три дня, и уже без отработки двухнедельного срока». И за этот вариант работник, как правило, цепляется. Поэтому даже я всегда, когда читаю лекцию или провожу семинар, говорю: имейте в виду, что это самый лучший выход из положения. Потому что если вы запишете работнику 71-ю статью, он обидится и обязательно пойдет в суд. Кроме тех случаев, когда решит «потерять» трудовую книжку. Но это тоже не очень хорошо, потому что будущий работодатель, естественно, скажет: «Трудовую книжку потерял, значит, там что-то такое было нехорошее, и лучше я буду осторожнее…»
– Сейчас много книжек имеется…
- Некоторые имеют много книжек… Другое дело, что он, допустим, приносит трудовую книжку, и либо она пустая, либо там одна незначительная запись, которая не подтверждает весь его предыдущий стаж. Если ему 33 года, а у него трудового стажа нет – естественно, возникает вопрос: «П очему?» Может быть, он действительно потерял книжку, может быть, у него выкрали документы. Это вполне возможно, но в таком случае кадровой службе нужно поинтересоваться, есть ли документ, что он обращался в полицию, с тем, что у него выкрали, или он потерял трудовую книжку. Но все-таки частичное сокращение, по крайней мере видимое, количества споров и обращений в суд по этому основанию может объясняться тем, что работник говорит: «Ах да, ну конечно, это не я – это вы мне не подходите». То есть он пишет заявление, уходит по собственному желанию, и всем хорошо. Конечно, есть работодатели, которые думают, что этим наступают сами себе на горло, и хотят показать, что «это ты мне не подходишь, поэтому я тебе напишу 71-ю статью».
Таким образом, количество можно объяснить этим, а на самом деле это очень глубокий вопрос. В период существования КЗОТа эта норма была несколько в другом варианте. Испытательный срок очень многим работникам не устанавливался вообще, потому что даже практика исходила из того, что испытания нужно устанавливать лишь для тех, кто претендует на какую-либо серьезную должность. Если должность не серьезная, испытание устанавливать нецелесообразно.
Вместе с тем, вы знаете, что в период существования Союза у нас большинство споров выигрывалось работником, потому что если уж довели дело до суда, то, скорее всего, работодатель ошибся. Кадровые службы прекрасно знали трудовое право. Можно было ночью любого кадровика разбудить и спросить: по какой статье можно уволить? И номер, и пункт – все это помнили, и кадровые службы были проинформированы и знали все это очень хорошо. И поэтому ошибок практически не было. И если они допускались, то оттого, что в кадровой службе сидел нерадивый или новичок, который допустил эту ошибку, а директор, руководитель организации это пропустил. В итоге, работник обратился в суд, и его восстановили. Как правило, так и было.
Сейчас все изменилось с появлением Трудового кодекса и с заявлением о том, что у нас и работник и работодатель – равные стороны, и государство поддерживает и тех и других, и целью законодательства является поддержка и тех и других. В этой связи изменилось и отношение к испытательному сроку. Сейчас работодатель волен назначить его любому работнику, независимо от того, дворник это, уборщица, охранник или технический работник. Вроде бы, если нужен работник и работодатель об этом знает, естественно, он готов принять практически любого. Но тем не менее, на всякий случай испытание устанавливает всем. И многие работодатели, не зная законодательства, считают, что испытание устанавливается для того, чтобы посмотреть не на деловые качества, а совсем на другие, например: характер – склочный (не склочный); улыбается ( не улыбается); как он выглядит, как ведет себя в коллективе и так далее. Все это важно, но таких оснований для определения пригодности поручаемой работнику работы и увольнения по ст. 71 ТК РФ в законе нет. При этом стороны трудового договора понимают буквально, что свобода труда, свобода трудового договора для работника и для работодателя являются общими принципами.
То есть и тот и другой свободны: один в подборе кадров, другой – «хочу работаю, хочу не работаю». Это с одной стороны. С другой стороны, это происходит от непонимания или незнания со стороны работодателя- ведь здесь речь идет не о свободе. Почему? Потому что если он заключил договор, он уже выразил согласие. Здесь речь о том, что «да, я беру работника, но нужно посмотреть, пригоден ли он для этой должности». Цель испытания – определить пригодность работника для поручаемой ему работы . И это не несоответствие занимаемой должности. Здесь испытание нужно отличать от аттестации, которая не назначается тем, кто проработал не меньше одного года. То есть когда работник уже находится в команде и работает в коллективе, иногда работодатель понимает, что тот не соответствует занимаемой им должности – но для этого нужны серьезные основания. Точно так же и здесь: нужны серьезные основания.
– Вы дадите нам секретные советы?
- Я, конечно, дам чуть-чуть секретных советов. В том случае, когда работодатель, установив испытание и записав это в трудовом договоре, прописывает в локальном акте, по каким основаниям человек может быть признан не прошедшим испытательный срок, – он раскрывает все карты, ибо такой акт – это помощь работнику. Он всегда сможет сказать: «Посмотрите, Михаил Иванович, я полностью соответствую вашему локальному акту – я ничего не нарушил, все нормально. Почему же Вы считаете, что я не справился с испытанием?». Поэтому локальный акт должен быть как можно более подробным. Целесообразно прописать в нем, например, точное соблюдение должностной инструкции или условий трудового договора. И в трудовом договоре, и в должностных инструкциях тоже следует прописать конкретные обязанности работника.
– А конкретно для директора? Тема увольнения на испытательном сроке наемных директоров сейчас стала очень актуальной. Чаще всего они не подходят по характеру, и многие уже пошли в суды. Вопрос: какие особенности увольнения директора на испытательном сроке?
- В уставе ( или в положении) по руководителю обычно пишется очень много. Нужно обязательно прописывать условия также и в трудовом договоре, во внутренних документах компании, в локальных нормативных актах.
– Что бы такого вы «ядовитого» вставили? Какую бы «таблетку положили»?
- Я бы действительно прописала все то, о чем говорится в статье Сорокиной. «Что он не сделал?» – «Он это и это не сделал». Но сразу возникает вопрос: где это прописано? Ведь можно сделать то же самое управленческим решением, только придумать другой управленческий алгоритм. А в статье написано: он должен был издать приказ. Но может быть, он не должен был издавать приказ? Нужно было распоряжение или какое-то промежуточное действие, которое повлекло бы те же самые ожидаемые последствия. Конечно, может быть, эти действия (которые ему вменяют), были прописаны в локальном документе или вытекали из устава, положения. Это одно дело. Но я почти уверена, что в судебном деле (о котором говорит Сорокина), это не было прописано. Тогда все это огульно, и работник будет восстановлен.
– А вот такой вопрос к Вам как к юристу. В интервью многие директора говорят, что собственник в 80% случаев ставит им задачу – выход на рентабельность, достижение какой-то прибыли. Право позволяет это прописать в договоре?
- В трудовом договоре с руководителем это может быть прописано и как основание для увольнения (п. 13 ч. 1 ст.81 ТК РФ)
– А если поставлена нереальная задача – скажем, повысить прибыль на 200%. Суд это будет как-то учитывать? Или это не дело судьи?
- Дело в том, что работник согласился – он подписал договор. Всё. Здесь та самая свобода трудового договора, поэтому если это прописано как основание расторжения трудового договора в самом договоре, и работник не выполнил это условие, то уже поздно: он будет уволен. Раз подписал – значит согласился. Он клюнул, возможно, на деньги, на статус. Не подумал, недооценил. Он подумал, что справится, но этого не произошло.
– Вот еще интересный прецедент в Нижнем Новгороде. Директор предприятия, сети ресторанов и столовых, подал в суд на то, что его незаконно уволили за день до окончания испытательного полугодичного срока. Он не выполнил какие-то условия по рентабельности, но пытается доказать суду, что тому были причины. Во-первых, собственники постоянно отвлекали его на множество совещаний, причем это он записал на видео, запротоколировал. В результате на работу у него оставался час в день, и он постоянно работал сверхурочно. А во-вторых – ему дали на развитие 60 млн рублей, хотя обещали 100. Он имеет шанс выиграть?
– Конечно, да. Причем не только компенсацию, но и право восстановиться. Как раз здесь все должно быть четко со стороны работодателя. Он не может огульно заявить, что «он это не выполнил, это не сделал, поэтому увольняем », – должно быть получено объяснение. И по факту объяснений суд будет исходить из ситуации – правильно или неправильно было увольнение.
– Марина Олеговна, в интервью, которые мы берем у топ-менеджеров, они говорят, что советовать легко. Какой дают совет? Вы пропишите все «на берегу» с работодателем. Большинство работодателей, как только слышат от кандидата в топ-менеджеры: «А давайте все, что вы говорите, запишем на бумагу»…
- Сразу же отказываются.
– Предпочитают взять человека, который не подписывает. Вы как юрист что-то посоветуете? Здесь не юридический совет, конечно, а больше психологический.
– Психологический, конечно. Я понимаю и работодателя – он тоже сразу видит дальнейшие шаги, и что из этого может выйти. Поэтому, как говорится, риск – дело благородное, но, тем не менее, работник тоже может спокойно говорить: «А где это прописано? По каким критериям будут меня оценивать?» Это раз. Во-вторых: «Где написано, что именно я должен был это делать. Почему у меня не запросили объяснения, почему не выдержали срок, установленный 193-й статьей?» Это тоже важно.
– То есть шансы на восстановление у директора есть.
- Есть, есть шансы. Я много дел рассматривала как раз вот с этими вопросами
– Ну, всем советую обращаться к юристу. А вот журнал «Forbes» на своем сайте напечатал десять относительно законных способов уволить работника. Он пишет, что моральная сторона – на совести работодателя, по некоторым статьям. Мы попросили наших экспертов, чтобы они все эти десять способов проанализировали. Можно, я Вам их зачитаю, а вы подскажете, может, еще какие-то способы есть, кроме этих десяти? Или прокомментируете.
78-я статья – соглашение сторон (то, о чем Вы говорили); 81-я, пункт 2-й – сокращение штатов; прогул – 81-я статья пункт 6-й подпункт «а»; пункты 3-й и 5-й – несоответствие занимаемой должности (там сложно, конечно); несоблюдение правил внутреннего трудового распорядка и др.
– Идут суды о цвете одежды, например. Увольняли за несоответствие цвета одежды. Если она подписала, что нельзя ходить в розовом платье, а приходит. Что с ней делать? Увольнение законно?
- Я согласна. В правилах внутреннего распорядка, действительно, можно прописать деловой стиль одежды и так далее. Но за такие нарушения, совершенные один раз, запрашивают письменное объяснение . И можно сразу выговор. Уволить нельзя , а выговор можно, но с соблюдением процедуры (ст.193 ТК РФ).
– Вот суды и восстанавливают по той причине, что работодатель сразу переходит к радикальным мерам.
- Увольнять нельзя. Там нет оснований, у нас 81-я статья не содержит такого основания увольнения, как нарушение правил внутреннего трудового распорядка ( в данном случае стиля одежды)
– А если алкогольное опьянение, можно сразу увольнять?
- Можно сразу увольнять, но алкогольное опьянение иногда неправильно оформляет сам работодатель. Его лучше подтвердить медицинским освидетельствованием. Очень много случаев, когда работник на самом деле не был пьян. Допустим, болело горло, использовал содержащее алкоголь лекарство – появился запах алкоголя. Работодатель составляет акт, его пускают в ход , и человека увольняют. А потом на суде он это опротестовывает.
– Сложная статья – разглашение профессиональной тайны.
- Она по-прежнему сложная.
– 74-я статья – изменение обусловленных сторонами условий трудового договора.
– Самая, наверное, сложная.
– Изменение графика работы, условий оплаты труда, предупредив сотрудника за два месяца. Это иезуитская статья?
- Да, это иезуитская статья, и по ней сейчас много практики. И более того, работодатель сейчас вообще все меняет.
– А суд может вмешиваться в такую вещь, как перевод работника на общепроизводственный круглосуточный график?
- В изменение режима труда ( если оно обусловлено изменением организационных или технологических условий труда), он не может вмешиваться, потому что это процесс производства. Надо просто правильно объяснить работникам, что и почему меняется.
– А перевод на сдельную оплату труда суд может отменить?
- Система оплаты труда – это самостоятельная прерогатива работодателя. Однако при том необходимо соблюсти порядок, установленный ст. 74 ТК РФ
– Вот они и проиграли. Пункт 3-й 81-й статьи – тут все понятно. Аттестация, результаты аттестации – очень много оспаривают. Вот эти десять. Что бы вы к ним еще добавили?
- Очень часто заставляют увольняться по собственному желанию. Рекомендуют работнику написать заявление. Однако, лучше применять соглашение сторон. Здесь есть сложность, связанная с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ №2 от 17 марта 2004 г.. Если увольнение происходит по инициативе работодателя, то именно он должен доказать правомерность увольнения, а если по собственному желанию – работнику нужно доказать, что его вынудили. Как правило, его принуждают написать заявление, и он пишет под влиянием угрозы. Это может происходить даже в присутствии других сотрудников. Возможно, работник думает: «Петров – мой друг, он пойдет со мной в суд и все подтвердит». Но ничего подобного, тот в суд не пойдет, а если пойдет, то скажет что-то размытое или «я не помню». Что можно понять – хотя это и не свидетельство против себя или родных, запрещенное по 51-й статье Конституции, но все же может сказаться на его трудовых отношениях: «Он за Сидорова – давай мы его уволим. Мы сейчас найдем основания». А основания всегда можно найти.
Прогул сложно найти – но в системе (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) можно. Опоздал после обеденного перерыва на пять минут – это уже повод для применения взыскания. Не увольнения, конечно, например, замечания ( что опоздал ). В следующий раз пришел на работу на одну минуту позже – уже можно увольнять. То есть при сегодняшнем течении обстоятельств ( хотя есть проблемы с транспортом и т. д., и можно ссылаться на всё что угодно), но работодатель скажет: надо было выходить раньше. И суд согласится с этим. Следовательно, никак нельзя будет оправдаться, и увольнение будет признано правомерным.
Хочу сказать, что у нас сегодня нет системы доказательств для работников, т.е. она практически вообще не существует. Сегодня работника защитить практически невозможно. Даже когда есть (на первый взгляд) все основания и возможность побороться, но все равно наталкиваемся на подводные камни, которые подкладывает работодатель. Он может, например, принести в суд подложные документы, он может заменить локальный нормативный акт, поставить на него печать, и этот локальный нормативный акт будет принят судом как доказательство, подтверждающее позицию работодателя с его новой версией событий.
– Но там ведь может не стоять подпись работника?
- Дело не в этом. Как делает работодатель, смотрите… Допустим, приносит локальный акт. – «Меня не ознакомили». – «Ну как не знакомили? Вот, Михаил Иванович». И предъявляет отдельные списки, где работники расписывались, без указания, за что эта подпись – условно говоря. А иногда бывает, и такого нет - просто приносят копию такого листочка, где написано, что это по локальному акту, и стоит печать работодателя «копия верна». Такой документ суд принимает, но когда просит принести подлинник для сверки, получает ответ, к примеру : «У нас был залив, уничтожена часть документов. Вот протоколы об уничтожении пришедших в негодность документов, в том числе и этого». Я сталкивалась с таким делом: попросила у работодателя подлинник, и он принес мне такое свидетельство. Что делать? Документ уничтожен, есть копия, и она заверена. А когда она заверена – может, сегодня? К сожалению, практически ни один эксперт не может установить, когда была поставлена печать на документе, это удается сделать в очень редких случаях. Более того, суд старается не назначать никаких экспертиз, потому что это длительное дело, а процессуальные сроки для рассмотрения таких споров – всего один месяц. И, когда просишь экспертизу, обычно говорят: «У нас времени нет. Давайте отложим этот вопрос и возвратимся к нему, если не будет других доказательств». А работодатель опять поставил печать и опять принес подложные новые документы… И тогда судья говорит: «Ну все, стороны, переходим к исследованию материалов дела и к прениям сторон…»
– Последний вопрос. В целом за последние три-пять лет право у нас развивается? Оно становится инструментом «цивильного» разрешения споров?
- Нет. К сожалению, в трудовых спорах это просто катастрофа. Я готова бить в набат и хочу заявить это в СМИ и на наших конференциях. Потому что трудовое право изначально возникло как социальное право, и мы позиционируем его именно так. Оно должно защищать слабую сторону трудового договора. Но сегодня работника оно не защищает. Конечно, мы пытаемся находить какие-то промежуточные решения, но все зависит от того, как прочитать. А работодатель читает, как правило, с помощью грамотного юриста, который так все повернет, что работнику ничего не остается, как идти на биржу труда. К сожалению.
– Спасибо большое.