Незначительность нарушения ковенанта как основание отказа в досрочном возврате кредита

Сергей Морозов, юрист компании «Хренов и Партнеры»

1. Предварительные замечания

Достаточно часто, помимо стандартных условий, в кредитные договоры по инициативе банков включаются так называемые ковенанты — условия, устанавливающие дополнительную обязанность для заемщика совершать определенные действия (например, предоставлять кредитору финансовую отчетность или поддерживать определенный уровень оборота денежных средств на счетах) или воздерживаться от совершения каких-то действий (к примеру, не обременять свои активы залогом, не брать других кредитов без согласования с банком и т. д.).1

Включение в договор подобных условий в первую очередь обусловлено стремлением банка снизить свои риски столкнуться с неисполнением обязанности должника по возврату кредита и уплаты процентов.2

Например, ковенант, согласно которому заемщик обязуется не отчуждать свои активы на суммы выше определенной без согласия банка, очевидно, снижает риск того, что к моменту возврата кредита, у должника не будет достаточно имущества для этого, так как в случае недостаточности денежных средств для возврата кредита банк сможет удовлетворить свой интерес за счет этих активов.

Кроме того, некоторые ковенанты позволяют кредитору отслеживать финансовое состояние заемщика (например, ковенанты, предусматривающие поддержание определенного уровня оборота денежных средств на расчетных счетах заемщика), что позволяет банку оперативно реагировать на возможную угрозу не получить исполнения по кредитному договору в срок.

Однако на практике возможна ситуация, когда заемщик перестает соблюдать принятые на себя ковенанты, а, следовательно, риски кредитора столкнуться с невозвратом кредита существенно возрастают.

Поэтому в случае неисполнении такого обязательства, у банка возникает право требовать досрочного погашения кредита, кроме того, банк может применить к должнику иные санкции, если они предусмотрены в договоре (например, взыскать неустойку или повысить процентную ставку по кредиту).3

Впрочем, далеко не каждое нарушение ковенанта влечет повышение рисков невозврата кредита или создает у кредитора разумные опасения неполучения исполнения по кредитному договору. Поэтому весьма актуальным был и остается вопрос, всякое ли нарушение ковенанта влечет возникновение у банка права требовать досрочного возврата кредита?

2. Существенность нарушения ковенанта

В английском праве, откуда институт ковенанта был заимствован правом российским, достаточно давно сложился подход, согласно которому суды могут отказать в досрочном возврате кредита в случае несущественности нарушения ковенанта, то есть тогда, когда его нарушение не оказывает существенного влияния на риски невозврата кредита.4

Такой подход, по сути своей, является способом поддержания баланса интересов кредитора и заемщика, так как позволяет предотвратить возможное злоупотребление со стороны кредитора.

Следует понимать, что целью включения в договор ковенанта является получение кредитором дополнительных гарантий получения надлежащего исполнения по договору.5 При этом возврат кредита является мерой, которую применяет банк только в случае, когда нарушение ковенанта вызывает у него существенные опасения в том, что ему будет возвращена сумма кредита.

Однако возникает вопрос, насколько разумно требовать досрочного погашения кредита, предположим, при нарушении ковенанта, выразившемся в просрочке на несколько дней исполнения обязанности по передаче банку финансовой отчетности, которая указывает на благополучное финансовое положение заемщика.

Очевидно, что досрочный возврат кредита в такой ситуации вряд ли является адекватной и соразмерной санкцией за нарушение договора. С другой стороны, все же, как правило, чаще всего нарушение ковенанта создает дополнительные кредитные риски для кредитора.

Поэтому представляется правильным разрешить судам проверять существенность нарушения ковенанта и допускать досрочный возврат кредита только за существенное нарушение ковенанта. Собственно, именно таким путем идут английские и американские суды.6

Насколько применим такой подход в российском праве? Думается, что все предпосылки для этого есть. В частности, ст. 10 ГК РФ обязывает стороны договора действовать добросовестно, разумно и запрещает злоупотребление гражданскими правами. Более того, в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» подчеркивается, что при изменении сроков исполнения по кредитному договору в одностороннем порядке, банк должен действовать добросовестно и не злоупотреблять своим правом. А с учетом того, что досрочный возврат кредита подразумевает одностороннее изменение срока возврата кредита,7 то этот подход можно распространить и на случаи нарушения ковенантов.

Кроме того, стоит отметить ряд решений, в которых данный вопрос ставился перед судами и был вполне успешно ими разрешен (постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 № 09АП-23387/2013 по делу № А40-20776/2013; постановление ФАС Московского округа от 25.11.2013 № Ф05-14525/2013 по делу № А40-20776/2013; постановление арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2014 № Ф09-6331/14 по делу № А07-23635/2013; постановление арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 № Ф05-10500/14 по делу № А40-79289/13).

Какими же критериями руководствуются российские суды, отказывая в досрочном возврате кредита?

3. Критерии существенности нарушения ковенанта (на примере дела ОАО «НОМОС-БАНК» против ООО «Верслас»)

В рамках данного дела кредитор — ОАО «НОМОС-БАНК» — обратился к заемщику — ООО «Верслас» — с требованием о досрочном погашении кредита, ссылаясь на нарушение заемщиком ряда ковенантов, включенных в договор. В частности, заемщиком не были предоставлены банку копии договоров ипотеки, заключенные в обеспечение кредита, также был нарушен ковенант, запрещающий отчуждение участниками заемщика доли, превышающей 20 % от уставного капитала заемщика.

Заемщик против удовлетворения указанных требований возражал, ссылаясь на то, что фактически договоры об ипотеке им были заключены, сведения об обременении имущества содержатся в ЕГРП, переход более 20 % долей к новому участнику заемщика не нарушает каких-либо прав и интересов кредитора. При этом стоит отметить то, что ООО «Верслас» соблюдало график возврата суммы кредита и уплаты процентов по ней.

По результатам рассмотрения дела суд встал на сторону заемщика, отказав банку в досрочном взыскании кредита (постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 № 09АП-23387/2013 по делу № А40-20776/2013; постановление ФАС Московского округа от 25.11.2013 № Ф05-14525/2013 по делу № А40-20776/2013).

В обоснование своего решения суды указали, что кредитор получил требуемое им обеспечение, что подтверждается сведениями из ЕГРП, и на основания этого квалифицировал действия банка как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), так как банк намерен был использовать формальные претензии, которые, однако, не доказывают наступления обстоятельств, нарушающих подлежащие защите права кредитора.

Представляется, что в данном случае суд исходил из того, что разумный интерес банка во включении указанного ковенанта в договор состоял в получении обеспечения по кредиту, а следовательно — снижении кредитных рисков. С учетом того, что такое обеспечение получено было, а формальное нарушение ковенанта увеличение кредитных рисков банка не повлекло, суд, очевидно, счел нарушение ковенанта несущественным, в связи с чем и отказал в досрочном возврате кредита по этому основанию.

Отклонили суды и довод банка о том, что нарушение ковенанта, запрещающего отчуждение более 20 % долей в уставном капитале заемщика, является самостоятельным основанием для предъявления требования о досрочном возврате кредита. Так, девятый апелляционный суд указал на то, что изменение состава участников заемщика (имела место продажа участником более 90 % долей другой компании) не влечет увеличение кредитных рисков, более того, кредит достаточно обеспечен залогом недвижимости, и это обеспечение никаким образом не зависит от состава участников должника.

В данном случае суд исходил из того, что состав участников общества напрямую не связан с исполнением заемщиком обязанностей по кредитному договору, так как участники общества не предоставляли банку поручительств, залога в обеспечение возврата кредита. То есть от состава участников, по мнению суда, не зависит вероятность исполнения должником своих обязательств по кредитному договору.

По сути, данный аргумент сводится к тому, что раз нарушение ковенанта в данном случае не затрагивает существо договора и не создает для банка дополнительных кредитных рисков, то нарушение ковенанта в таком случае является незначительным и не должно влечь возникновение у банка права требовать досрочный возврат кредита.8

Как видно из указанного дела, одного факта неисполнения ковенанта может быть недостаточно для возникновения у кредитора права требовать досрочного возврата кредита, такое неисполнение должно быть существенным, то есть выдерживать два условия: во-первых, такое нарушение должно быть связано с существом договора, то есть потенциально оказывать влияние на возможность его исполнения заемщиком; во-вторых, такое нарушение должно увеличивать риск кредитора столкнуться с невозвратом кредита.

Дело ЗАО «СтарБанк» против ООО НПО «Азимут»

Другим примером применения такого подхода является дело ЗАО «СтарБанк» против ООО НПО «Азимут» (постановление арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2014 № Ф09-6331/14 по делу № А07-23635/2013).

В данном деле сторонами был согласован ковенант, в соответствии с которым заемщик обязался предоставлять банку финансовую отчетность. Изучая финансовые отчеты, предоставленные заемщиком, банк обнаружил, что данные в нем не соответствуют данными бухгалтерской отчетности должника, представленной им в налоговую. В связи с этим, кредитор посчитал данный ковенант нарушенным и потребовал от заемщика досрочного возврата кредита.

Однако суд в таком возврате банку отказал, сославшись на то, что расхождение между данными представленной отчетности было несущественным, причиной такого расхождения послужила ошибка в бухгалтерском документе, кроме того, указал, что ни сведения, указанные в отчетности поданной банку, ни сведения, указанные в отчетности, поданной в налоговую, не позволяют прийти к выводу об ухудшении финансового положения должника.

Как видно из данного решения, в данном случае суд руководствовался тем, что нарушение ковенанта является формальным, при этом не создает дополнительных кредитных рисков для банка или указывает на их возникновение в будущем.

Стоит отметить, что обычно нарушение ковенанта, предусматривающего предоставление финансовой отчетности, влечет возникновение у банка права требовать досрочный возврат кредита (см. постановление ФАС Московского округа от 16.04.2014 № Ф05-16138/12 по делу № А40-77625/2012; постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу № А40-90289/10-47-793), так как ее непредставление или недостоверность указанных в ней сведений служит сигналом кредитору о высокой вероятности ухудшения финансового положения заемщика.

Однако в данном случае суд счел, что досрочный возврат кредита нарушал бы баланс интересов сторон договора, так как незначительность искажения данных отчетности не могло вызвать у разумного кредитора существенных опасений относительно финансового положения должника.

Дело ООО УК «Траст Центр» против ЗАО «Ойл-Продакшн»

Крайне любопытным в этом контексте представляется дело № А40-79289/13 (последнее решение по делу — постановление арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 № Ф05-10500/14 по делу № А40-79289/13).

В данном деле спор возник из кредитного договора, в котором стороны согласовали ковенант, дающий кредитору право требовать досрочного возврата кредита, в том числе и от поручителей, в случае возбуждения в отношении заемщика дела о банкротстве. Кредитор обратился к заемщику и его поручителям с требованием о досрочном возврате кредита, так как в отношении заемщика было подано заявление о признании его банкротом.

Впоследствии производство по банкротному делу в отношении заемщика было прекращено, то есть формально отпало основание для досрочного возврата кредита. Именно поэтому суды первой и апелляционной инстанции приняли сторону заемщика в данном случае, отказав в досрочном возврате кредита, указав на отсутствие оснований к этому, что риски кредитора столкнуться с невозвратом кредита фактически не увеличились в результате нарушения ковенанта (постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 № 09АП-11128/2014-ГК по делу № А40-79289/2013).

Однако суд кассационной инстанции с таким решением не согласился, отменив решения первых двух инстанций и направив дело на новое рассмотрение (постановление арбитражного суда Московского округа от 24.09.2014 № Ф05-10500/14 по делу № А40-79289/13).

Представляется, что в данном случае суд исходил из того, что подача заявления о признании должника банкротом является достаточным для разумного кредитора для возникновения опасений относительно возврата суммы кредита. Кроме того, в данном случае заявление о признании банкротом было подано заемщиком в отношении себя, в обосновании заявления указано на невозможность исполнения им обязательств перед его кредиторами. Более того, заемщик прекратил исполнение любых обязательств по договору кредита.

В связи с этим вывод суда кассационной инстанции о том, что такое нарушение ковенанта может являться существенным следует признать справедливым, так как его нарушение имело прямое отношение к существу договора — возврату кредита — и создавало у кредитора на момент нарушения существенные опасения в ухудшении финансового положения заемщика. Следовательно, на наш взгляд, данное нарушение ковенанта является существенным и должно предоставлять банку права требовать с недобросовестного заемщика досрочного возврата кредита.

Таким образом, можно прийти к выводам, что в практике российских судов постепенно начинает складываться подход к определению существенности нарушения ковенанта, основывающий на двух критериях: связи нарушения с сущностью договора и изменением кредитных рисков кредитора в связи с таким нарушением.

4. Правовые последствия несущественного нарушения ковенанта

Итак, несущественность нарушения ковенанта влечет отказ от досрочного взыскания суммы кредита в пользу банка. Однако возникает вопрос, насколько справедлива ситуация, когда несущественность ковенанта исключает любую ответственность должника?

Стоит отметить, что в английском праве несущественность ковенанта лишь исключает возможность досрочного возврата кредита, однако не лишает кредитора требовать компенсации причиненных его интересам убытков.9 Такой подход позволяет поддерживать разумный баланс интересов кредитора и заемщика и его следует применять и российским судам.

На наш взгляд, несущественность нарушения ковенанта не должна лишать банк права взыскивать с заемщика убытки10 и применять к заемщику иные санкции, предусмотренные на такой случай договором, если они не предполагают досрочного возврата кредита или расторжения договора (например, взыскать с должника неустойку, повысить процентную ставку по кредиту или требовать исполнение ковенанта в натуре, если это возможно).

Такой подход не чужд и российскому правоприменителю. Так, в проанализированном нами деле ОАО «НОМОС-БАНК» против ООО «Верслас», суд кассационной инстанции помимо прочего отметил возможность защиты нарушенного в результате неисполнения ковенанта права при помощи взыскания с заемщика неустойки, предусмотренной кредитным договором.

Нам подобное решение проблемы представляется весьма разумным, так как, с одной стороны, оно стимулирует заемщика к надлежащему исполнению принятых на себя ковенантов; позволяет банку компенсировать возможные убытки, понесенные ущемлением его прав по кредитному договору, а с другой стороны, защищает заемщика от возможного злоупотребления кредитором правом требовать от заемщика досрочного возврата кредита.

5. Выводы

Таким образом, можно заключить что в современном российском праве постепенно складывается подход, допускающий досрочный возврат кредита только в случае существенного нарушения ковенанта, то есть такого нарушения, которое увеличивает кредитные риски банка и создает у него разумные опасения не получить того, на что он рассчитывал при заключении договора.

Однако даже если кредитору будет отказано в досрочном возврате кредита в связи с несущественностью нарушения ковенанта, это не лишает его права применять к заемщику иные санкции, предусмотренные законом или договором.