Игра с нулевой суммой

Марат Авдыев

На вопросы (ЛОГО АП) отвечает Марат Авдыев, директор «Центра конфликтологии и примирительных процедур» в Новосибирске, опытный консультант и тренер. На его счету около тысячи урегулированных конфликтов и чуть менее десятка успешных сделок в области  купли-продажи бизнеса. А также - множество научных публикаций, учебные фильмы и так далее...

Марат, какие споры чаще всего поступают в Вашу компанию?

Если ответить коротко, то речь идет о широком диапазоне споров в бизнесе и частной жизни, которые можно урегулировать при помощи сделки или мирового соглашения. Мы исключаем работу по уголовным делам. Хотя при выполнении сложных проектов, нашим клиентам порою требуется защита. Порою им инкриминируются правонарушения в сфере экономической деятельности, антимонопольного законодательства, нарушения касающиеся вопросов интеллектуальной собственности, корпоративного или трудового законодательства.

Но в целом наша ключевая компетенция заключается во владении арсеналом ADR Alternative Dispute Resolutilon - альтернативных методов в разрешении споров. Иногда в шутку говорят Appopriate Dispute Resolution - "надлежащее" разрешение споров.

Приведите, пожалуйста, примеры наиболее интересных дел.

Нашей компании довелось участвовать в улаживании одного коммерческого конфликта, отголоски которого еще долго будоражили местную и даже центральную прессу. В скандал были вовлечены различные профессиональные и научные сообщества, судебные инстанции, административные структуры, частные лица и пр. и пр. На поверхности спора – обычный спор хозяйствующих субъектов.

Вот точка зрения одной стороны: Завод – изготовитель БАДа неточно соблюдает производственную технологию. Тем самым он нарушает условия лицензионного договора на штамм микроорганизма, т. е. нарушает договорные обязательства. Следовательно, по версии держателя патента отпадает необходимость оплачивать уже отгруженную партию товара.

«Да вы что, ребята! - говорит другая сторона, - Чего мы там нарушаем?! Продукт наш! Мы его хозяева, а вы только посредники...».

Здесь уместно задать вопрос: а кто они конфликтующие стороны? Владелец компании, заказавшей изготовление БАДа, госпожа Н, и торговый представитель завода изготовителя - господин С в недавнем прошлом супруги. Теперь они в разводе и люто ненавидят друг друга. Это придает особую остроту и пикантность конфликту. В конфликте активно участвуют журналисты. В газетах можно прочитать про «социальный цинизм» одной стороны и «мошенничество» другой.

Самое главное, что весь сыр бор разгорелся из-за штамма микроорганизма, впоследствии вошедшего в хозяйственный оборот многих производителей и дистрибьюторов. Созданные на их основе биологически активные добавки и молочно кислые
продукты давно уже стали популярными товарными марками.

Но ведь Ученый - изобретатель штамма - и в страшном сне не мог представить, что после его смерти начнется самая настоящая война между экс наследниками. Не будем здесь разбираться, что кому и как было завещано.

Удалось ли уладить конфликт?

К сожалению нет. Примирения сторон не получилось.

Впоследствии решением Управления Федеральной антимонопольной службы действия госпожи Н были квалифицированы как недобросовестная конкуренция (нарушение требования ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции»). Она оспорила это решение. Однако в суде получила отказ. Суд поддержал правовою позицию ФАС, он также усмотрел в действиях госпожи Н попытку ограничения конкуренции на рынке.

Какие типичные ошибки совершают компании при заключении договоров?

Руководители поступают недальновидно, когда делегируют заключение договора командам юристов, а сами от этого процесса устраняются. Если это так, то в итоге управленческие решения принимаются без них. А это в корне неверно.

Конечно, изучение вопроса добросовестности делового партнера и применение всевозможных юридических техник (всего того, что обеспечивает точное исполнение договорных обязательств и принуждает к ответственности сторон) - это важные вопросы ремесла, как «отче наш». Заниматься этим должны профессионалы. Но в целом, процесс заключения договора — это одна из регулярных функций менеджмента.

Договор — текст и договор - правоотношение.

Задайте любому руководителю вопрос, что такое договор? Он вам ответит, что это некий текст скрепленный печатями, а также, договор — это обмен электронными сообщениями позволяющими однозначно идентифицировать кто и кому адресовал такие сообщения (мы имеем ввиду электронно-цифровую подпись и другие аналоги), это заказ через электронный магазин, это также клик на корпоративном сайте и ответ на условия публичной оферты в виде отгрузки товара или совершения иных конклюдентных действий (т. е. Согласительных во исполнение условий договора) и так далее.

Договор — это продукт.

Если рассматривать договор как авторское (служебное например) произведение, как результат «технического творчества», то правомерен вопрос о качестве такого произведения и использовании процедур контроля качества изделия.

Вот некоторые из них.
Исключить двусмысленность

Сбалансировать права и корреспондирующие им обязанности (т. е. вместо: «Вы вправе потребоваться от соседа не создавать шумы ночью, будет лучше: «Сосед обязан соблюдать тишину ночью».)
Не отправлять оба экземпляра договора на подпись, не оставив у себя аутентичной копии, на которой должен протоколироваться факт передачи именно такой версии договора Вашему контрагенту.
Исключить возможность несанкционированных изменений в тексте договора.
Убедиться в полномочиях лиц, заключивших договор,
Приложить и скрепить печатями подписями комплектность приложений которые считаются частью договора и др. опыт — «сын ошибок трудных».

Все эти правила следует соблюдать, но при этом не забывайте о главном. Ведь в широком смысле договор - это модель будущих отношений с контрагентом. Это анимация, а не фотография, как порою представляется. Договор не может охватить все аспекты взаимодействия. И поэтому важно понять, как будут развиваться отношения сторон по не оговоренным на бумаге вопросам: будет это соперничество или сотрудничество?

Очень часто бизнес оперирует понятием «игра с нулевой суммой». Что это такое? Это когда выигрыш одной из сторон достигается за счет проигрыша другой стороны. Между тем «при долгосрочном и частом взаимодействии стороны могут воздержаться от действия сулящих краткосрочную выгоду».

Эту «народную теорему» сформулировал и математически доказал Нобелевский Лауреат Роберт Ауманн. И такая тактика именуется сотрудничеством или выигрыш-выигрыш.

Договорный процесс и переговорная инфраструктура в целом - это управленческие, а не юридические категории.
Поэтому, если баланс сил в договорах зависит, главным образом, от юридических изысков или судебной практики, то такой договор следует выбросить в мусорное ведро.
Если, к примеру, бухгалтерская компания предлагает Вам для ведения бухучета договор относительно недорогой ценой 3-5 тыс. в месяц, но с приложениями и сложными прайсами на 20 листах, и при этом рядовой сотрудник бухгалтерской компании не может дать пояснения по предлагаемому его компанией тексту – поменяйте компанию. Иначе Вы просто окажетесь в проигрыше.

Индустриальный подход к переговорам.
Большинство семинаров, обучающих «секретам» ведения переговоров, направлены на развитие индивидуальных навыков, личных качеств и специальных техник. Недостаток этого подхода скрывается в самой постановке проблемы. Нам заранее внушают, что переговорная техника - это искусство, а не одна из функций регулярного менеджмента. А, следовательно, успех конкретных переговоров - это заслуга и опыт ценного специалиста. Неудача же – это просто элемент невезения.

Между тем, количество лиц, постоянно ведущих переговоры в своей работе, становится все больше. Особенно сейчас, в эпоху информационных коммуникаций. Необходим индустриальный подход к переговорам [Дени Эртел Искусство ведениея переговоров]. Корпоративный потенциал это набор регламентов, количественных и качественных показателей в составе корпоративных знаний компании. Успех переговоров в меньшей степени должен зависеть от личных качеств менеджера. Это одна из функций регулярного менеджмента, поддающаяся описанию, классификации и контролю.

Должник «навсегда»
Если в работе компании после заключения договоров возникают типичные конфликты с клиентами, особенно с потребителями, то это симптом неправильного управленческого решения. Таких образчиков более чем достаточно.

К примеру, некоторые банки, активно продвигают потребительские («карточные») кредиты. При этом они не имеют бизнес процесса, связанного с расторжением договора.

Логика таких банков (в том числе и некоторых западных, работающих в России) вот какая: однажды активировав карточку банка, клиент становится должником навсегда, и помешать этому может лишь его смерть. (Но даже в этом случае неизбежны вопросы обременения долгами наследников клиента, либо судебное расторжение договора по инициативе самого банка. )

Такие принципы работы банка противоречат не только закону о защите прав потребителей, но и Гражданскому кодексу. А в целом возникают «дыры» в правовой безопасности самого банка.

- Поговорим о возврате долгов. Возможно ли, давая кредит, юридически обезопасить себя? Как надежней взыскать долги?

- Эта тема особенно актуальна в условиях России. По нашим оценкам юридические издержки среднестатистического экономического спора составляют в суде 60 тысяч рублей с каждой стороны.

Однако вы сможете избежать непредвиденных расходов и вернете то, что вам причитается, если будете следовать очень простым правилам.

Прежде всего, выступая в роли кредитора, не допускайте хотя бы проблемных долгов! Постарайтесь не участвовать в авантюрных мероприятиях, не имейте дел с сомнительными компаньонами.

Долги не возникают из «ниоткуда». Еще на начальном этапе деловых отношений вы чувствуете, что «вот с этим» ох и намаетесь. Будут хлопоты. У каждого из нас есть интуиция, внутреннее чутье, «шестое чувство», чаще прислушивайтесь к себе.
.
Сделайте хладнокровный анализ, и если пора обсудить проблему задолженности - обсуждайте. На предшествующей открытому противостоянию стадии еще можно договориться. Подумайте вместе с клиентом, как ему лучше выполнить обязательства. Помогут вексель, залог имущества или поручительство.

В нашей практике был случай, когда в ходе сотрудничества сторон был найден оптимальный выход из трудной ситуации. Началось все не очень весело: платежеспособность предприятия - заказчика услуги - стала «таять на глазах». Между тем, сам директор предприятия относился к категории лиц, у которых «есть что взять».

В этой ситуации подрядчик убедил директора предприятия-заказчика лично поручиться за собственную компанию. Спустя полгода предприятие-заказчик перестало работать. Его активов было недостаточно для осуществления расчетов. И вот тут выручило поручительство. Именно этот договор, а также энергичные шаги по взысканию долга помогли подрядчику не потерять заработанное.

Как бы ни складывались обстоятельства, сохраняйте доброжелательные отношения с Должником. Находите повод для диалога.

 

- Марат, как противостоять рейдерству? Что Вы думаете о проекте внесения изменений в закон 169 УК РФ (сейчас этот законопроект находится на рассмотрении Правительства)? Пожалуйста, прокомментируйте его.

- В мировой практике защита от «недружественного поглощения» использует набор хорошо зарекомендовавших себя методов, именуемых «ядовитые пилюли». Это контрскупка акций, покупка активов, которые не понравятся захватчику или создадут проблемы в области ограничения конкуренции на товарных рынках. Продажа «бриллиантовой короны», то есть активов наиболее привлекательных для Захватчика. В этот же ряд входят внесенные изменения в учредительные документы, затрудняющие обретение контроля над акционерным обществом или одобрение сделки.

В случае корпоративного конфликта, как и всякого другого конфликта, очень полезно описать цель, которую ставит Заказчик перед исполнителем, критерии положительного, условно положительного и отрицательного результата. Такова простейшая модель отношений, помогающая разрешению конфликта.

Конфликт сам по себе ни плох, ни хорош. Различаются лишь его последствия. Они могут быть преимущественно конструктивными или деструктивными.

Если в ходе корпоративного конфликта стороны обращаются в суд, то это «всерьез и надолго». Как правило, судебные дела в ходе корпоративного спора исчисляются десятками, они сопровождаются арестами имущества, долей либо акций, запретом на проведение собрания собственников, наконец – возбуждением уголовных дел в отношении менеджмента предприятий – участников конфликта.

Спор по одному делу продолжается во второй и третьей инстанции: проигравшая сторона, обжалует судебный акт. При этом, общеизвестно твердое убеждение россиян относительно коррупции в судах и несправедливости выносимых решений.

Единственная альтернатива состоит в заключении сделки либо мирового соглашения. Уголовные же методы имеют и
другую опасность: именно саму жертву на основании закона 159 УК РФ могут «подвести под статью» рейдерского захвата.

Например, здание вашего склада приказом нанятого вами директора оценено в десятки раз дешевле его реальной стоимости и внесено в уставный капитал ООО "Рога и копыта". Совершенно случайно Вы узнаете, что склад Вам более не принадлежит.

Сам директор - «на больничном» и уволить его нельзя, а обратившись в арбитраж, Вы проигрываете. Потому что операция под названием «Доля в уставном капитале в обмен на Склад» разыгрывается мастерски. В суде вам говорят, что «сами по себе претензии истца еще не сказываются отрицательно на финансово-хозяйственной деятельности». Более того, получив права собственности на складское здание, ООО "Рога и копыта" оспаривает Ваши права и на товар, хранящийся на складе. А это стоит на порядок дороже.

Итак, действия вашего «незаменимого» топ-менеджера» развиваются довольно успешно. Ведь именно Вас теперь именуют «рейдером №1» и Ваши заявления в следственных органов кладут «под сукно»

- Какой вред может причинить типовой Устав?

- Наиболее часто встречаемая организационно-правовая форма предприятий малого и среднего бизнеса - это общество с ограниченной ответственностью. Поэтому будем рассматривать именно этот вариант построения организации. Однако все сказанное в равной мере относится и к акционерным обществам.

С принятием Федерального закона 312-ФЗ [3], Устав остался единственным учредительный документом юридического лица. Он определяет структуру органов управления и контроля, их компетенцию, порядок отчуждения долей и их обременения, порядок созыва общего собрания и голосования, распределения прибыли и др.

Нередко предприниматели думают, что хорошо понимают друг друга, и берут за основу «типовой» Устав. Его любезно предлагают многочисленные посредники-юристы. Часто Устав предоставляется в одном пакете с услугой, помогающей открыть расчетный счет в конкретном банке. В последнем случае регистрация ООО происходит «совершенно бесплатно».

Между тем, трудно оценить управленческие риски подобного решения. Разработка устава — это сложная кропотливая работа, как правило, индивидуальная. Устав подобен костюму, сшитому на заказ.

Предпринимателю необходимо вникнуть хотя бы в основные «настройки», которые предлагает Закон312-ФЗ [3]. Потому что режим «по умолчанию» может оказаться не самым подходящим для его конкретной ситуации.

В отношении обществ с единственным учредителем ситуация выглядит, на первый взгляд, проще. Однако появление новых участников — это вопрос случая и времени. Например, они могут заявить о себе в порядке универсального правопреемства и т. д.

- Вы говорите, что все это относится и к крупным корпорациям, акционерным обществам. Можно ли в этом случае остановиться на конструктивном разрешении споров, связанных с вопросами собственности в этих образованиях?

- Конечно. В случае акционерного общества конструктивные последствия – это, например, прекращение возможных злоупотреблений со стороны менеджмента. На деле управленческая верхушка нередко преследует собственные интересы, а не интересы корпорации.

Топ менеджеры могут проводить выкуп акций у миноритарных (не имеющих контрольного пакета акций) акционеров по справедливой цене. Последним это только на руку. Фактически миноритарии представляют собой такую группу владельцев собственности, которых лишили прав получать дивиденды и информацию о деятельности акционерного общества.

Среди деструктивных последствий можно перечислить: возбуждение уголовных дел против членов совета директоров, или руководителя, “двоевластие” в акционерном обществе, падение его выручки или банкротство, угрозы жизни и здоровью руководителей, ревизоров и аудиторов. Разумеется, никому не хочется иметь дело с черной стороной нашей жизни..

Огромная армия юристов мотивирована на эту неблагодарную работу. Она руководствуется не научными и профессиональными стимулами, а лишь “инструментально”. Говоря проще - деньгами.

Мое мнение: улаживание корпоративных конфликтов – это творческий процесс. Решение должно быть красивым, парадоксальным, удивительным.

М. Хенкин