Посадить предпринимателя-мошенника до суда ― просто и законно!

12 июля 2017 года Пресненский районный суд Москвы1 признал виновным скандально известного бизнесмена Сергея Полонского в крупном мошенничестве и приговорил к пяти годам заключения. Но в связи с истечением срока давности по делу о хищении более 2,6 миллиардов рублей при строительстве двух жилых комплексов в столице от назначенного наказания фигуранта освободили из-под стражи в зале суда. Полонский был признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с причинением ущерба в особо крупном размере), его подельники также были признаны виновными и наказаны, но освобождены в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Примечание: статья 159.4 УК РФ (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности) утратила силу с 15.07.2016 в связи с изданием Федерального закона от 03.07.2016 № 325-ФЗ.

Сначала Полонский и его подельники обвинялись в хищении в особо крупном размере. Но в ходе судебного процесса обвинение ему было переквалифицировано на статью о мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности. Поводом для возбуждения и расследования дела послужило подозрение в хищении с 2008 по 2009 годы денег граждан — участников долевого строительства многоквартирных домов ЖК «Кутузовская Миля» и ЖК «Рублевская Ривьера».

Примечательным в данном деле стал факт ареста Полонского в Камбодже, депортация его в Москву и избрание в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу. Многим это кажется невозможным ввиду наличия прямой нормы о запрете такой меры пресечения для предпринимателей. Но на деле такое случается постоянно. Особенно популярным избрание такой меры стало для предпринимателей, «не потянувших» стройку жилых и нежилых объектов.

Почему же такое стало возможно? Как следствие и суд преодолевают (и, как показывает практика, весьма успешно) такое противоречие? Разберём на нормах закона, разъяснениях компетентных органов и примерах из практики.

1. Немного о нормах закона…

В соответствии с понятием, взятым из нормы ст. 159 УК РФ, мошенничеством признаётся хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием. Напомним, что наказание за мошенничество в различных сферах предусмотрено ст. 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.4 (утратило силу), 159.5 и 159.6 УК РФ. Чуть реже квалификация преступлений производится как присвоение или растрата (по ст. 160 УК РФ) или причинение имущественного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ). Однако в сфере строительства многоквартирных домов и жилых комплексов чаще всего применялась (до отмены) ст. 159.4 УК РФ ― мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. Теперь квалификация проводится по ч. 4 и 5 ст. 159 УК РФ (мошенничество, совершённое организованной группой либо в особо крупном размере или повлёкшее лишение права гражданина на жилое помещение, и мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба).

2. О мере пресечения в виде заключения под стражу

В соответствии с ч. 1 ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ) заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трёх лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. <….> В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до трёх лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

Частью 1.1 той же статьи предусмотрено, что заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159-159.3, 159.5, 159.6, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1-4 части первой настоящей статьи.

Резонным становится вопрос: «Почему же тогда выбор самой строгой меры пресечения в отношении предпринимателя по делу о мошенничестве удовлетворяется?».

3. Что разъясняют высшие судебные инстанции

1. Необходимо обязательно выяснять связь преступления с предпринимательской деятельностью

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (далее ― Постановление Пленума ВС РФ № 41) в п. 7 обращается внимание судов на предусмотренные законом особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с применением ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159-159.6, 160 и 165 УК РФ, суд во всех случаях должен выяснить, в какой сфере деятельности совершено преступление.

Если лицо подозревается или обвиняется в совершении не только преступления, указанного в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, но и другого преступления, предусмотренного иной статьёй Особенной части УК РФ и не исключающего применение заключения под стражу, суд вправе при наличии к тому оснований избрать эту меру пресечения.

Для разрешения вопроса о предпринимательском характере деятельности судам надлежит руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 8 Постановления Пленума № 41).

Пленум разъяснил судам, что преступления, предусмотренные ст. 159-159.6, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершёнными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.

2. Необходимо обращать внимание на особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской деятельности

Соответствующие разъяснения содержатся и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», в частности о том, что содержащиеся в указанных нормах (в том числе ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ ― прим. автора) требования должны неукоснительно соблюдаться как при осуществлении судом полномочий в досудебном производстве по уголовным делам названной категории, так и на всех стадиях их рассмотрения судами первой и вышестоящих инстанций.

3. Недопустимо развивать пагубную практику заключения под стражу предпринимателей

Интерес представляет «Обзор практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 18.01.2017, которым обращено внимание на то, что «при возбуждении ходатайств органами предварительного расследования и рассмотрении их в суде не всегда учитывались предусмотренные ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ особенности применения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».

В ряде случаев вышеуказанные разъяснения Пленума судами не учитывались, равно как и органы предварительного расследования ничем не обосновывали вывод о том, что преступления не относятся к сфере предпринимательской деятельности.

Основной аргумент защиты в отношении неправомерности избрания меры пресечения в виде содержания под стражей ― это как раз ссылка на невозможность содержания обвиняемых под стражей в силу положений ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ ввиду того, что инкриминируемые им деяния относятся к сфере предпринимательской деятельности. Однако суды, рассматривая их жалобы, почему-то оставляют принятое решение о содержании под стражей в силе. Почему?

Причина 1: Суд считает, что хищение не связано с предпринимательской деятельностью.

Довольно часто в постановлениях судов об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей суд приходит к выводу, что хищение средств не связано с предпринимательской деятельностью. При этом логика суда не совсем и не всегда понятна. Обоснования выводов фактически нет. Но результат остаётся тем же ― предпринимателю избранную меру пресечения не меняют.

Пример из практики. Уголовное дело было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, по факту хищения руководителями ОАО денежных средств, принадлежащих ГК «***», путём перечисления их с использованием фиктивных документов на счета обществ, зарегистрированных на подставных лиц. В отношении обвиняемых суд избрал меру пресечения в виде содержания под стражей, считая, что инкриминируемые обвиняемым деяния, исходя из существа предъявленного обвинения и способа хищения, с осуществлением предпринимательской деятельности не связаны, в связи с чем положения ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ в данном случае не применимы. (Апелляционное постановление Московского городского суда от 17.05.2017 по делу № 10-8470/20172).

Причина 2: Хищение бюджетных средств не признаётся связанным с предпринимательской деятельностью

В первом случае суд обосновал свой вывод обтекаемой фразой: «исходя из существа предъявленного обвинения и способа хищения». Намного чаще такой вывод имеет расширенное обоснование. Так, например, по всем делам, связанным со строительством объектов недвижимости, часть средств (или полностью) на строительство которых поступала из бюджета, суды приходят к выводу, что хищение не связано с предпринимательской деятельностью, что обвиняемый совершал хищение бюджетных денег с использованием своего положения, но не в связи с его статусом подрядчика (например). Примеров таких выводов и следствия в виде заключения обвиняемого под стражу ― много.

Пример из практики. В отношении <ФИО>, не достроившего строительный объект, было возбуждено дело по признакам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 2103 УК РФ, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Ходатайствуя перед судом об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей, следователь указал, что оснований полагать, что преступления, в которых подозревается <ФИО>, совершены в сфере предпринимательской деятельности, не имеется, так как обстоятельства совершения преступлений, связанных с хищением бюджетных денежных средств, выделенных на строительство объекта... дают достаточные основания утверждать, что действия подозреваемого не содержат признаков предпринимательской деятельности, изложенных в ст. 2 ГК РФ.

Кроме того, посчитав, что имеются достаточные основания полагать, что в случае избрания иной, более мягкой, меры пресечения подозреваемый может скрыться от органов предварительного следствия и суда, суд избрал в отношении <ФИО> меру пресечения в виде заключения под стражу. (Апелляционное постановление Московского городского суда от 12.04.2017 по делу № 10-6443/20174).

Ещё один пример обоснования выводов об отсутствии связи хищения бюджетных средств с предпринимательской деятельностью строительного подрядчика.

К. обвинялся в хищении денежных средств путём заключения договоров субподряда между подконтрольными ему коммерческими организациями и унитарными предприятиями (по факту совершения мошенничества, т. е. по ст. 159 ч. 4 УК РФ). Для следствия необходимым было исследование этих договоров для решения вопроса о том, относятся ли эти деяния к сфере предпринимательской деятельности. Однако до проведения данных исследований судом было принято постановление о заключении К. под стражу с обоснованием, что инкриминируемое К. деяние не связано с предпринимательской деятельностью. Исходя из понятия, данного ч. 1 ст. 2 ГК РФ, в совокупности с установленным фактом о том, что К. обвиняется в совершении конкретных действий, направленных на корыстное хищение бюджетных денежных средств, которые не могли быть расценены судом как предпринимательская деятельность, у суда не нашлось оснований полагать, что обстоятельства, предусмотренные ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, препятствуют содержанию К. под стражей (Апелляционное постановление Московского городского суда от 17.10.20165).

Причина 3: Несколько составов преступлений в деле дают широкий выбор меры пресечения

Мера пресечения может быть избрана не только в связи с обвинением в преступлении, связанном с предпринимательской деятельностью, но и в связи с обвинением в совершении иных преступлений. В данных обстоятельствах суд уже не связан нормой ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ, следователю не обязательно тщательно обосновывать, что деяние обвиняемого не связано с предпринимательской деятельностью.

Следует отметить, что в большинстве своём преступления, в которых в совокупности обвиняется предприниматель, как правило, оба оказываются указанными в ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ. То есть, по сути, должны вдвойне ограничивать суд в избрании для предпринимателя данной меры пресечения. Но нет! В этом случае суды однозначно считают, что постановление суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу полностью соответствуют требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и не противоречит положениям ст. 97, 99 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 41, положениям Конституции РФ и нормам международного права.

Пример из практики. Уголовное дело было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, по факту хищения путём присвоения денежных средств, выделенных на строительство. В дальнейшем уголовное дело было соединено в одно производство с другими, возбуждёнными по ч. 2 ст. 201 УК РФ и по ч. 4 ст. 159 УК РФ по факту мошенничества. К задержанной по делу Д.Е. судом была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (Апелляционное постановление Московского городского суда от 04.04.2016 по делу № 10-4880/20166).

См. также аналогичные обстоятельства инкриминирования нескольких преступлений обвиняемым, что дало суду и следствию возможность широты выбора меры пресечения без учёта положений ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ, то есть возможность не зависеть от «привязки» преступного деяния к предпринимательской деятельности:

• Апелляционное постановление Московского городского суда от 17.03.2016 № 10-3793/20167 (обвинение в совершении преступления, предусмотренного пп. «а, б» ч. 2 ст. 165, ч. 4 ст. 159 УК РФ),

• Апелляционное постановление Московского городского суда от 16.03.2016 по делу № 10-3773/20168 (обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159; пп. «а, б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, связанных с хищением денежных средств, вложенных гражданами в строительство многоквартирного жилого дома).

Меру пресечения можно не менять даже при исправлении ситуации с долгостроем???

Показательна практика и невозможности изменения однажды избранной меры пресечения в отношении предпринимателя — строительного подрядчика.

Если суд, приняв решение о заключении его под стражу, основывался на вышеуказанных причинах приоритетности перед нормой ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ, то изменить меру пресечения чрезвычайно сложно. Если к тому же имеются обстоятельства, предусмотренные ч. 1-4 ст. 108 УПК РФ, то даже при «примерном» поведении обвиняемого и реальных действиях по достройке объекта изменить меру пресечения на не связанную с лишением свободы ― практически невозможно.

Пример из практики. Органами предварительного следствия Ж. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. В качестве меры пресечения было избрано заключение под стражу.

Пытаясь изменить данную меру пресечения, Ж. заявлял, что обстоятельства, при которых первоначально суд избирал меру пресечения, изменились: достроены корпуса объекта, пролонгированы сроки строительства по остальным корпусам, дольщики приобретают право собственности на квартиры, поэтому все эти обстоятельства свидетельствуют о реализации проектов строительства жилых домов в ходе осуществления реальной предпринимательской деятельности организациями, возглавляемыми Ж., что исключает возможность и основания для продления ему срока содержания под стражей. Суд, однако, меру пресечения не поменял со ссылкой на то, что обстоятельства, указанные в частях 1-4 ст. 108 УПК РФ не отпали и существенно не изменились (Апелляционное постановление Московского городского суда от 18.07.2016 по делу № 10-11266/20169).

Выводы

1. Часть 1.1 ст. 108 УПК РФ устанавливает запрет на применение меры пресечения в виде заключения под стражу при отсутствии обстоятельств, указанных в пп. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ, в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159-159.3, 159.5, 159.6, 160 и 165 УК РФ, при условии, что эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности.

2. При принятии решения об избрании в отношении предпринимателя меры пресечения в виде заключения под стражу суд в большинстве случаев не основывается на наличии обстоятельств, указанных в пп. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ (за исключением, наверное, Полонского, который и так был депортирован в Россию из Камбоджи, а при нахождении на воле однозначно бы скрылся от органов предварительного расследования или от суда). Причинами заключения судами под стражу предпринимателей в обход запрета ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ, скорее, являются:

• вывод суда о том, что хищение не связано с предпринимательской деятельностью обвиняемого, основанное на анализе способа совершения хищения;

• вывод суда о том, что хищение бюджетных средств нельзя признать связанным с предпринимательской деятельностью;

• имеется несколько составов преступлений, что предопределяет широкий выбор меры пресечения и возможность неучёта запрета, установленного ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ.

3. Если в основу решения о мере пресечения положены описанные в статье причины, то изменить меру пресечения в виде заключения под стражу предпринимателю чрезвычайно сложно, а при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 1–4 ст. 108 УПК РФ, ― вообще нереально даже при констатации факта реальных действий обвиняемого по достройке объекта.

1 https://rg.ru/2017/07/12/reg-cfo/biznesmena-polonskogo-osvobodili-v-zale-suda.html