На современном этапе развития информационных технологий широкое распространение получило оказание такого вида услуг, как хостинг. И хотя договоры на оказание услуг по предоставлению хостинга заключаются сторонами более десятилетия, на законодательном уровне данный вопрос до сих пор не урегулирован, нигде в законодательстве четко не дано нормативное определение хостинга. Сложившаяся ситуация дает почву для многочисленных споров, и главная тема таких дискуссий связана с решением вопроса о лицензировании услуг хостинга.
Для осуществления указанного вида деятельности необходимо понимать, является ли хостинг лицензируемой услугой.
Ключом к ответу может послужить решение вопроса о том, относится ли данный вид услуг к разновидности телематических услуг связи, так как Постановление Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» (подпункт 16) указывает на телематические услуги связи как на подлежащие лицензированию. Однако и здесь законодательство упирается в тупик, поскольку ни одним законом или подзаконным актом не дается не только определения телематики, более того, также отсутствует перечень услуг, которые она в себя включает. Согласно Постановлению Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87 «Об утверждении Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» предоставление пользователю возможности приема и передачи телематических электронных сообщений охватывается понятием телематической услуги связи (раздел XVI). Определение телематической услуги связи в рассматриваемом документе отсутствует.
Из Постановления Правительства РФ от 26.09.1997 № 1235 «Об утверждении Правил оказания услуг телефонной связи» можно было прийти к выводу о том, что телематические услуги включают в себя передачу информации путем электронной почты, факсимильных сообщений и предоставлением доступа к информационным ресурсам, поскольку именно такой перечень был закреплен в п. 9 указанного нормативного акта. Однако при рассматриваемом толковании телематических услуг можно было дойти до такого их понимания, при котором элементарное использование электронной почты пользователем сети приравнивалась бы к деятельности, требующей лицензии. Видимо, данное обстоятельство могло послужить причиной для признания указанного Постановления № 1235 утратившим силу. Тем не менее пришедшее ему на смену Постановление Правительства от 10 сентября 2007 г. № 575, утвердившее Правила оказания телематических услуг связи, не содержит ответы на интересующие вопросы. Из текста Постановления 575 также не следует ответа на вопрос, что же включает в себя телематика.
Ситуация усложняет коммуникации на рынке оказания данного вида услуг. Сталкиваясь с такой проблемой, компания, желающая предоставлять услуги в сфере хостинга, оказывается словно на распутье: лицензировать или нет данный вид деятельности. С одной стороны, получение лицензии – недешево, времязатратно и требует последующего продления. Кроме того, статья 10 ФЗ от 27.07.06 № 149 «Об информации, информационных технологиях и защиты информации» утверждает: в РФ распространение информации осуществляется свободно при соблюдении требований, установленных законодательством РФ, а платить лишние деньги за лицензирование, об обязательности которого прямо в законе нигде не говорится, в условиях нестабильности экономики лишний раз не хочется.
С другой стороны, над компанией дамокловым мечом нависает опасность привлечения как к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), так и к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ (на основании осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб…).
Для решения данного вопроса приходится анализировать правовые положения законов, пытаться вникнуть в их размытые формулировки и различные толкования, а также изучать сложившуюся практику.
ФЗ «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ вообще не содержат понятия «хостинг». П. 32 ст. 2 Закона «О связи» дает следующее определение услуги связи: «Деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений».
Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» также не дает определения хостинга, и является ли он разновидностью оказания телематических услуг связи, законодатель также не разъясняет.
Тем не менее в соответствии с частью 1 статьи 29 Федерального закона «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Как уже было замечено, законодательство в сфере связи не упоминает понятия «хостинг», в том числе и в актах, посвященных лицензированию услуг связи. Не упоминается хостинг и в Руководящем документе отрасли «Телематические службы», утвержденном Приказом Министерства РФ по связи и информатизации от 23 июля 2001 г. № 175, в котором приведены примеры телематических служб (факсимильные службы, службы электронных сообщений, службы голосовых сообщений, службы аудио-, видеоконференции, а также службы доступа к информации, хранящейся в электронном виде).
Но в п. 18 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» дано понятие провайдера хостинга, которым признается лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет».
Согласно п. 12 ст. 2 Федерального закона «О связи» оператором связи является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.
Таким образом, если ставить тождество между понятием услуг по размещению и определением услуги связи как услуги, в т.ч. по хранению (п. 31. ст. 2 закона «О связи»), то получается, что хостинг попадает под телематику и подлежит лицензированию.
Анализируя вышесказанное, можно сделать вывод о том, что для предоставления услуг по хостингу организации необходимо получить лицензию на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, в частности, нужна лицензия хостинг-провайдера.
Аналогичную позицию (о необходимости лицензирования) можно услышать в ходе телефонной консультации с представителями органа, выдающего лицензию, которым является Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (на Роскомнадзор возложена функция по рассмотрению заявок и выдаче лицензий на услуги связи на основании п. 5.1.4 Постановления Правительства РФ от 16.03.2009 № 228 «О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций» (вместе с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций)), на Интернет-сайте которого имеется информация о необходимых для подачи соответствующей заявки на получение лицензии документов:
http://rkn.gov.ru/communication/license/
Кроме того, вывод о необходимости лицензирования услуг хостинг провайдера косвенно следует из судебной практики, где в решениях суда прямо встречается указание на обладание хостинг провайдера соответствующей лицензией.
Например, в рассмотренном ниже постановлении от 25.02.2013 по делу № А56-49126/2012 судом указано:
«Хостинг-провайдер действует на основании лицензии на оказание телематических услуг связи…».
В практике судов встречаются примеры привлечения к ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ хостинг провайдеров (например, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 № 06АП-2326/2011 по делу № А04-919/2011 о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за оказание телематических услуг связи без лицензии), однако нередки случаи, когда в суде поднимается вопрос об ответственности компании, осуществляющей оказание услуг хостинг-провайдера, за информацию, распространяемую обладателем сайта, находящегося на сервере хостера.
В силу части 5 статьи 15 ФЗ от 27.07.2006 № 149 «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее Закон № 149-ФЗ) передача информации может быть ограничена только в порядке и на условиях, которые установлены федеральными законами.
Согласно ч. 1 — 3 статьи 15.1 Закона № 149-ФЗ в целях ограничения доступа к сайтам, содержащим запрещенную в РФ информацию, создается единая автоматизированная информационная система «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать указанные сайты» (далее — реестр).
В реестр включаются доменные имена и (или) указатели страниц сайтов и сетевые адреса, позволяющие идентифицировать сайты, содержащие запрещенную в РФ информацию.
Ведение реестра осуществляется Роскомнадзором (ст. 5 Постановления Правительства РФ от 16.03.2009 № 228 «О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций» (вместе с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций).
Основание для включения в реестр — вступившее в законную силу решение суда о признании информации, распространяемой посредством Интернета, информацией, распространение которой в РФ запрещено (п. 2 части 5 ст. 15.1 ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ).
Согласно установленному в частях 7 — 9 ст. 15.1 Закона № 149-ФЗ порядку включения в реестр сведений, позволяющих идентифицировать сайты в сети, с информацией, распространение которой в РФ запрещено, в течение суток с момента получения от оператора реестра уведомления о включении доменного имени и (или) указателя страницы сайта в сети Интернет в реестр провайдер хостинга обязан проинформировать об этом обслуживаемого им владельца сайта и уведомить его о необходимости удаления указанной интернет-страницы.
В течение суток с получения от провайдера хостинга уведомления владелец сайта обязан удалить страницу с недопустимой информацией. В случае отказа или бездействия владельца сайта провайдер хостинга обязан ограничить доступ к сайту в течение суток.
При непринятии провайдером хостинга и (или) владельцем указанных мер, сетевой адрес, позволяющий идентифицировать сайт в Интернете, содержащий запрещенную информацию, включается в реестр.
В течение суток с даты включения в реестр сетевого адреса с запрещенной информацией оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к сети, обязан ограничить доступ к такому сайту.
То есть, если ни хостинг-провайдер, ни обладатель интернет-сайта не отреагируют на запросы Роскомнадзора, возникнет риск блокировки сетевого адреса. Залочивание хостинг-провайдеру адреса связи и подключения к интернету будет грозить полной приостановкой его деятельности. Иными словами, возникнет риск отключения всех сайтов, хостинг которых осуществляет данный провайдер по заблокированному адресу.
Следует обратить внимание на тот факт, что возможность отследить и ограничить доступ к сайту в сети "Интернет", содержащему информацию, распространение которой в РФ запрещено, возникает у оператора связи с момента включения в реестр сетевого адреса, позволяющего идентифицировать соответствующий сайт в сети "Интернет". В таком случае, если материалы дела не будут содержать данные о включении в реестр сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети, содержащие информацию, распространение которой в РФ запрещено, ответственность (например, по ст. 20.29. КоАП РФ «Производство и распространение экстремистских материалов») не возникнет. Из этого вывода исходил Верховный Суд РФ в постановлении от 29.09.2014 № 31-АД14-7, которым был отменен судебный акт о привлечении к ответственности по ст. 20.29 КоАП РФ за предоставление технической возможности доступа к запрещенной законом информации и непринятие мер по ограничению доступа к сайтам, содержащим видеоматериалы с такой информацией.
Еще один вопрос, возникающий при предоставлении хостинга – ответственность за размещение в сети материалов, нарушающих интеллектуальные права третьих лиц.
Складывающаяся в настоящее время правовая позиция свидетельствует об отсутствии ответственности за передаваемую информацию провайдера хостинга, если только провайдер не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность передаваемой информации. В таком случае в договоре оказания хостинг услуг необходимо прописывать полную ответственность заказчика услуг за соответствие размещенной на его оборудовании информации законодательству.
Так, Постановлением по делу № А56-49126/2012 от 25.02.2013 установлено:
ООО "Петроторгстрой" обратилось с иском к ООО "ТаймВэб" о защите права на товарный знак, просило взыскать с ответчика компенсацию за нарушение права на товарный знак, запретить его использование в названии сайта, обязать ответчика удалить с сайта упоминание о знаке, сходного до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим Истцу.
Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга от 29.10.2012 в иске отказано. Суд указал на то, что ответчик не является администратором сайта с указанным доменным именем. Хостинг-провайдер действует на основании лицензии на оказание телематических услуг связи и не может выступать ответчиком по заявленному иску, так как не отвечает за размещение информации пользователем в сети.
Апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, поскольку было обосновано указано на отсутствие доказательств администрирования спорного сайта ответчиком, равно как и организацию размещения на сайте изображения, сходного с товарным знаком, зарегистрированным истцом.
Ответчиком признано оказание лицу, разместившему информацию, телематических услуг, то есть предоставление доступа к системе Интернет. Между тем, согласно пункту 68 Постановления Правительства от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи», оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи. У оператора связи отсутствует обязанность хранения личной информации о заказчике для предоставления ее иным лицам, а значит, оснований для удовлетворения иска не имелось.
В подобных ситуациях ответственность за нарушения интеллектуальных прав возлагается не на компанию, оказывающую услуги по хостингу, а на собственника домена.
Так, по делу № 33-28044 ООО «Издательство Э» обратилось с иском о взыскании компенсации нарушения его исключительных прав на использование произведений сразу к двум ответчикам: к А., ЗАО «…».
А., являясь администратором домена, предоставил доступ к указанным произведениям неограниченному кругу лиц в сети без согласия истца. Истец полагает, что услуги хостинга интернет-сайта под доменным именем оказывает ответчик ЗАО «Караван-телеком», также предоставляющий возможность доступа неограниченному кругу лиц к указанным произведениям. По мнению истца, данные обстоятельства указывают на нарушение ответчиками принадлежащих ему прав на произведения.
Суд установил, что А. нарушил исключительные права истца, что является основанием для удовлетворения исковых требований о взыскания с ответчика компенсации.
В удовлетворении требований к ЗАО «…» было отказано, поскольку согласно материалам дела данный ответчик оказывал услуги хостинга интернет-сайта под доменным именем www.beeset.ru, услуги технического характера и непосредственно произведения, правообладателем которых является ООО «Издательство Э», не использовал.
Таким образом, апелляционным определением от 14.07.2014 к ответственности был привлечен лишь собственник домена — ответчик А.
Но известны случаи, когда провайдер был вынужден нести хоть незначительные, но все же расходы, связанные с судебными требованиями правообладателя, поскольку согласно п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ к информационному посреднику, который не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней. Также он может нести бремя судебных расходов, связанных с таким спором.
Пример ситуации — решение по делу № 3-70/2014 от 25.04.2014г.
Истец — обладатель исключительной лицензии на фильмы, обратился с иском к «Воксилити ЭсЭрЭл» о защите прав на указанные фильмы с требованием обязать прекратить создание условий, обеспечивающих возможность получить объекты его исключительных прав.
Ответчик просил отказать в требованиях Истца, поскольку является не владельцем сайта, а провайдером хостинга, вследствие чего не контролирует содержание размещаемой на сайте информации; что фильмы с сайта удалены.
Суд удовлетворил исковые требования истца по следующим основаниям.
На сайте содержалась информация, предоставляющая возможность размещения, распространения и использования фильмов. Лицо, разместившее указанные фильмы на данном сайте, не установлено, ответчик, являясь провайдером хостинга доменного имени, осуществляет функции информационного посредника, обеспечивающего возможность размещения и передачи в сети контента указанного сайта.
Согласно п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ к посреднику, который не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 ст. 1252 ГК РФ), в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.
Согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение, а также не исключает применение в отношении него мер по защите таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (п.п. 5 п. 1 ст. 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляется независимо от вины нарушителя и за его счет.
Таким образом, суд обязал ответчика прекратить создание технических условий для доступа к фильмам и взыскал в пользу истца судебные расходы по госпошлине.