1. ГЛАВНАЯ
  2. АРХИВ НОМЕРОВ ЖУРНАЛА "КОММЕРЧЕСКИЕ СПОРЫ"
  3. ЖУРНАЛ "КОММЕРЧЕСКИЕ СПОРЫ" N2 2016 ГОД
  4. Как проверить банковскую гарантию и не стать жертвой мошенников?

Как проверить банковскую гарантию и не стать жертвой мошенников?

Автор: Наталия Пластинина

Согласно ч. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (ч. 3 ст. 368 ГК РФ).

1. Где и когда используются независимые гарантии, выдаваемые банками (банковские гарантии)

В современных экономических отношениях банковские гарантии используются чаще всего в следующих случаях:

— в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ)).

Отдельно стоит выделить применение независимых гарантий (не только банковских!) в сфере закупок, урегулированных Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», заказчиками которых выступают компании с долей государства (перечислены все в части 2 ст. 1 данного закона).

— в случае изменения сроков исполнения обязанностей по уплате налогов и в иных случаях, предусмотренных НК РФ. В этом случае обязанность налогоплательщика по уплате налога может быть обеспечена банковской гарантией. В силу банковской гарантии банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы (ч. 2 ст. 74.1 НК РФ).

— при применении заявительного порядка возмещения НДС. Так, в числе прочих право на применение заявительного порядка возмещения налога имеют налогоплательщики, предоставившие вместе с налоговой декларацией, в которой заявлено право на возмещение налога, действующую банковскую гарантию, предусматривающую обязательство банка на основании требования налогового органа уплатить в бюджет за налогоплательщика суммы налога, излишне полученные им (зачтенные ему) в результате возмещения налога в заявительном порядке, если решение о возмещении суммы налога, заявленной к возмещению, в заявительном порядке будет отменено полностью или частично в случаях, предусмотренных настоящей статьей (ч. 2 ст. 176.1 НК РФ).

— в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов гарантии предоставляются в таможенные органы (ст. 141 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»).

— в целях освобождения налогоплательщика от уплаты акциза при совершении операций, предусмотренных пп. 4 п. 1 ст. 183 НК РФ (в качестве обеспечения уплаты акциза в случае непредставления налогоплательщиком документов в порядке и сроки, которые установлены пунктами 7 и 7.1 статьи 198 НК РФ, и неуплаты налогоплательщиком соответствующей суммы акциза (ст. 184 НК РФ)).

— в процессе обычных гражданских правоотношений субъектов предпринимательства как способ обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ).

Обратите внимание: с 01.06.2015 понятие банковской гарантии заменено независимой. Такую гарантию теперь могут выдавать коммерческие организации. Гарантии, выдаваемые банками и иными кредитными организациями, по-прежнему именуются банковскими (ч. 3 ст. 368 ГК РФ), однако теперь они являются разновидностями независимой гарантии.

В последние годы рынок наводнили фальшивые банковские гарантии. Думается, что появление гарантий, выданных коммерческими организациями, усугубит эту ситуацию. Однако выводы по поводу гарантий, выдаваемых не банковскими структурами, пока делать рано. Норма действует чуть больше полугода, и обширной практики по ее применению еще не сформировалось. Темой настоящей статьи будет проверка легитимности выдаваемых именно банковских гарантий как разновидности независимой гарантии.

2. Проверка поможет не стать жертвой мошенников

Банковские гарантии в г. ***

Оформление за 2 дня!

Ставка от 1,5 %,

Без залога и поручителей!

44-ФЗ, 223-ФЗ, коммерция

Такими объявлениями пестрит интернет, выводя заинтересовавшихся лиц на сайты неких брокерских контор. В основном, жертвами мошенников рискуют стать принципалы, то есть те, кто обращается к гаранту (банку, брокерской конторе, а теперь еще – и к другим коммерческим организациям, выдающим независимые гарантии). Ведь за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

2.1. Проверка уже выданной и представленной принципалом гарантии БЕНЕФИЦИАРОМ

Бенефициар по гарантии (третье лицо, в пользу которого и будет осуществлена выплата по банковской гарантии) более защищен: он может не принять представляемую ему принципалом гарантию, если она вызовет у него сомнения. В этом случае сделка-обязательство, в обеспечение которой оформляется банковская гарантия, просто не состоится.

Обычно бенефициар проверяет уже выданную гарантию в несколько этапов:

  1. Проверяет банк-гарант (см. п. 1 Поэтапной проверки).

  2. Проверяет наличие информации о конкретной гарантии в реестре банковских гарантий. Официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок: http://www.zakupki.gov.ru/

Если гарантия была выдана не в связи с госзакупками, факт выдачи ее (наличие финансовых обязательств по ней) можно проверить и другим способом. На официальном сайте Банка России в разделе «Информация по кредитным организациям» по справочнику отыскать наименование предлагаемого вам банка-гаранта, перейти на его страничку на том же сайте. Найти «данные оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учета» (форма 101) на последнюю отчетную дату, в ней подстроку «выданные гарантии и поручительства» (№ счета 91315). Значащаяся на нем сумма не должна быть ниже суммы, что предлагается вам в банковской гарантии. В противном случае есть основания считать, что ваша гарантия нигде не будет проходить по отчетности, оплачивать ее никто не собирается, и банк может даже не знать о ее выдаче. Сайт для поиска информации: http://www.cbr.ru/ .

  1. Проверяет форму гарантии: она должна быть на официальном бланке гаранта.

  2. Проверяет содержание гарантии: гарантия должна быть безотзывной и ее содержание должно соответствовать требованиям ч. 2,3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Частичные обязательств по гарантии недопустимы! Или же текст гарантии должен соответствовать требованиям Бенефициара (если гарантия предоставляется в обеспечение обязательств Принципала по обычному коммерческому контракту).

  3. Проверяет риск отклонения банковской гарантии. На сайте госзакупок в разделе «реестр банковских гарантий» (слева) по выборке статуса гарантии «отказано в принятии» получает информацию о банках, чьи банковские гарантии были отклонены заказчиками. Отклонение гарантий определенного банка свидетельствует об «ущербности» их содержания, влекущей высокий риск неоплаты по ним.

Ссылка для поиска: http://www.zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/quicksearch/search.html?publishDateStart=&publishDateEnd=&updateDateStart=&updateDateEnd=&validityEndDateTo=&amountMin=0&amountMax=200+000+000+000&_statuses=on&statuses=REJECTED&_statuses=on&_statuses=on&_statuses=on&_statuses=on&sortDirection=false&guaranteeSortType=PUBLISH_DATE_SORT&recordsPerPage=_10&pageNumber=1&searchText=&strictEqual=false&morphology=false

2.2. Проверка легитимности выдаваемой гарантии ПРИНЦИПАЛОМ перед сделкой по ее выдаче

Как проверить действительность выдаваемой банковской гарантии принципалу еще перед заключением договора о предоставлении банковской гарантии?

Для полноценной проверки потребуется проявить осмотрительность и … немного активно поискать информацию в интернете. Проверка займет несколько этапов.

Поэтапная проверка чистоты сделки перед выдачей банковской гарантии

  1. Проверяем БАНК, выдающий гарантию (правомерность выдачи).

Для этого достаточно ознакомиться с перечнем банков, которым предоставлено право на выдачу банковской гарантии перед определенными бенефициарами.

Банки-гаранты перед налоговыми органами и заказчиками по госзакупкам в рамках Закона № 44-ФЗ должны соответствовать требованиям пункта 3 статьи 74.1 НК РФ по состоянию на последнюю отчетную дату (в настоящее время имеется перечень на 01.01.2016). Адрес ссылки:

http://www.minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/

Реестр банков, которым предоставлено право выдавать гарантии перед таможенными органами, утвержден Приказом ФТС России от 02.09.2013 № 1644 «Об утверждении Реестра банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов». Этот реестр гарантов приведен на официальном сайте ФТС России в сети Интернет http://www.customs.ru/ в разделе «Информация для участников ВЭД», «Базы данных».

Если в указанных реестрах банка, от имени которого вам предлагается получить гарантию, нет – не стоит дальше ничего искать, а планируемую сделку с брокерской конторой лучше отменить.

  1. Проверяем ПРОЦЕДУРУ выдачи. Заключение договора о предоставлении банковской гарантии – обычная сделка для банка. Для ее заключения от принципала истребуется практически тот же пакет документов, что и на кредитную сделку. В зависимости от сложившейся практики отношений между сторонами, суммы договора, у Принципала могут потребовать предоставить обеспечение – залог, например. Все документы истребуются в подлиннике (нотариально заверенном виде). Следует отметить, что встречается практика рассмотрения возможности заключения сделки по копиям, но с обязательным предоставлением оригиналов перед самой сделкой. Если документы не спрашивают – вероятность, что гарантия будет бесполезной (фальшивой) увеличивается в разы.

  2. Проверка НОРМАТИВА суммы банковской гарантии. По условиям предстоящей сделки между принципалом и бенефициаром принципал должен предоставить банковскую (независимую) гарантию на определенную сумму. Не каждый банк может выдать гарантию на запрошенную сумму. Норматив: сумма гарантии принципалу не может превышать 25% капитала банка. Порядок проверки: на официальном сайте Банка России в разделе «Информация по кредитным организациям» по справочнику отыскать наименование предлагаемого вам банка-гаранта, перейти на его страничку на том же сайте. Найти строку «Расчет собственных средств (капитала)» (форма 134), в нем — данные на последнюю отчетную дату. Если сумма по вашей гарантии будет превышать 25% от собственных средств банка (определяем простым арифметическим действием), это означает, что данная гарантия будет выдана с нарушением нормативов ЦБ РФ, что грозит негативными последствиями, в том числе отзывом лицензии у банка. Сайт для поиска информации: http://www.cbr.ru/.

  3. Проверяем ПОЛНОМОЧИЯ лица-подписанта. Для этого не нужно стесняться попросить у гаранта (или у брокера) предоставить на ознакомление доверенность лица, который будет подписывать банковскую гарантию (агентский договор – для брокера). Ведь при заключении сделки не только гарант имеет право проверять ваши полномочия и проводить идентификацию, вы – как полноценная сторона договора о предоставлении банковской гарантии — вправе сделать то же самое. Если в доверенности соответствующего полномочия нет – гарантия будет выдана неуполномоченным лицом, пусть даже и являющимся сотрудником банка-гаранта.

  4. Поверка СОДЕРЖАНИЯ банковской гарантии. Например, в сфере госзакупок ее содержание должно соответствовать требованиям ч. 2, 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

3. О негативных последствиях приема фальшивых независимых (банковских) гарантий

Риск 1: отказ Бенефициара от исполнения сделки, в обеспечение обязательств Принципала по которой была представлена поддельная банковская гарантия. Как правило, данное право прописано и в условиях контракта. Чаще всего такую ситуацию можно встретить в сфере госзакупок, при исполнении муниципальных контрактов, заключенных по результатам аукциона. Принципал, конечно, в силу норм ГК РФ может рассчитывать на оплату уже выполненных по контракту работ до фактической даты его расторжения, но право это, как правило, ему придется отстаивать в суде (см., например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.04.2015 № Ф08-2366/2015 по делу № А32-10256/20141).

Риск 2: внесение Принципала в реестр недобросовестных поставщиков

В реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Последнее может случиться и в результате вскрытия представления поддельной банковской гарантии! Организацию, включенную в указанный реестр, до даты исключения из реестра не ожидает участие в сделках по госзакупкам.

Ссылка на сайт: http://new.zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/quicksearch/search.html.

Риск 3: риск неполучения бенефициаром сумм по банковской гарантии. Это может произойти как в случае представления Принципалом поддельной банковской гарантии (например, от имени банка, ее не выдававшей), так и в случае представления подлинной гарантии, но с «ущербным» содержанием (например, с нарушением требований ч. 2, 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Риск 4: привлечение виновных лиц к уголовной ответственности по соответствующей части ст. 327 УК РФ.

Подделка удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыт такого документа, а равно изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград РФ, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков наказываются ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет (часть 1 статьи 327 Уголовного кодекса РФ).

Использование заведомо подложного документа наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев (часть 3 статьи 327 УК РФ).

Квалификация действий руководителя и иных лиц организации-Принципала, представившего Бенефициару поддельную банковскую гарантию, производится по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

Риск 5: привлечение виновных лиц к уголовной ответственности по соответствующей части ст. 159 УК РФ.

Имеется в УК РФ также статья за мошенничество, коим признается хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ).

Следует отметить, что чаще всего квалификация действий лиц, изготавливающих поддельные банковские гарантии (к ним чаще всего и относятся сотрудники недобросовестных брокерских контор, работники банковских учреждений, не имеющих полномочий на выдачу от имени банка гарантий), производится именно по ст. 159 УК РФ. И наказание за данное преступление назначается отнюдь не формальное (см., например, апелляционное определение Московского городского суда от 23.12.2015 по делу № 10-17080/20152; постановление Президиума Кемеровского областного суда от 10.11.2014 по делу № 44У-130(2037)/20143; апелляционное определение Московского городского суда от 30.09.2013 по делу № 10-84494).

ВЫВОДЫ:

  1. Проверить легитимность банковской гарантии может и Принципал (до подписания договора о предоставлении банковской гарантии – в отношении будущей гарантии), и Бенефициар – в отношении уже оформленной и представленной ему Принципалом банковской гарантии.

  2. Проверить легитимность банковской гарантии проще, чем независимой, которая в соответствии с ГК РФ с 01.06.2015 может быть выдана и не банком (не кредитным учреждением).

  3. Для проверки легитимности банковской гарантии потребуется время, внимательность, хорошее знание ПК и интернета, а для Принципала перед заключением договора с банком или брокерской компанией о предоставлении банковской гарантии – и отсутствие ложной скромности в проверке полномочий банка (брокера).

  4. Проверить банковскую гарантию можно в несколько этапов в соответствии с предлагаемой в статье инструкцией.

  5. Не всегда может быть принята и вполне законная банковская гарантия, выданная самой что ни на есть кредитной организацией. Такое возможно, например, в случае «ущербности» ее содержания.

1http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ASK;n=108933;dst=4294967295;rnd=189271.9586954978294671;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=7DC880E63A2D0ED36C53C8A48AC55744;REFDOC=191695;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=102102%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;BASENODE=901679838-628864468;RANGE=1-100;134R=b%2C%E1%E0%ED%EA%EE%E2%F1%EA%E8%E5%20%E3%E0%F0%E0%ED%F2%E8%E8;ref=1;dirRefFld=65534%2C18%2C191695;ts=16324833941892711592229453381151

2http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1427672;dst=4294967295;rnd=189271.4812604996841401;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=BB6D54DFC065FD27B16FF6FF18E3CB88;REFDOC=191695;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=102601%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;134R=b%2C%E1%E0%ED%EA%EE%E2%F1%EA%E8%E5%20%E3%E0%F0%E0%ED%F2%E8%E8;ref=1;dirRefFld=65534%2C18%2C191695;ts=3252169361892710008042368572205305

3http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1055347;dst=4294967295;rnd=189271.5600627334788442;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=BB6D54DFC065FD27B16FF6FF18E3CB88;REFDOC=191695;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=102601%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;134R=b%2C%E1%E0%ED%EA%EE%E2%F1%EA%E8%E5%20%E3%E0%F0%E0%ED%F2%E8%E8;ref=1;dirRefFld=65534%2C18%2C191695;ts=325216936189271934814692940563

4http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=753390;dst=4294967295;rnd=189271.8624710508156568;div=LAW;mb=LAW;opt=1;SearchAnotherDiv=1;TS=BB6D54DFC065FD27B16FF6FF18E3CB88;REFDOC=191695;REFBASE=18;REFPAGE=0;REFDST=102601%2C0;REFTYPE=CDLT_CHILDLESS_CONTENTS_ITEM_MAIN_BACKREFS;SORTTYPE=0;BASENODE=901679838-2071876219;RANGE=1-100;134R=b%2C%E1%E0%ED%EA%EE%E2%F1%EA%E8%E5%20%E3%E0%F0%E0%ED%F2%E8%E8;ref=1;dirRefFld=65534%2C18%2C191695;ts=3252169361892719820876270532608

Вернуться в раздел