Для справки: Александр Михайлович Куренной, д.ю.н, профессор, зав. кафедрой трудового права МГУ им. Ломоносова.
Прямая речь:
«С принятием нового Трудового кодекса произошел крен в сторону локального и индивидуального трудового регулирования; стали составляться индивидуальные трудовые договоры и локальные акты (по оценкам экспертов, до 70 процентов вопросов решается на этом уровне)».
А. Куренной
«Кодекс состоит из положений, устанавливающих определенный минимум гарантий, ниже которых опускаться нельзя. Дальше — относительная свобода действий работодателя».
А. Куренной
«Отсутствие четкого механизма взаимоотношений работника и работодателя приводит к тому, что процентная доля вердиктов в пользу работников, например по вопросу восстановления на работе, составляет 80 процентов».
А. Куренной
«Нет конфликта — нет права»
Рисковые иллюзии работодателей
Оказаться в зоне риска может каждый работодатель, самоуверенно решивший, что его желания и есть закон для работников. Вот только малейшая оплошность в юридической технике и правилах оформления трудовых отношений дает работнику козырную карту, которую он не преминет разыграть в суде (в меру своего таланта и жадности).
Александр Куренной видит за ошибками работодателей наивное заблуждение, что чем меньше формализованы отношения с работниками, тем проще. На самом же деле, по его убеждению, риска становится только больше: «Основной — попасть на крючок к работнику, а при работе в западной компании отсутствие формализации позволяет двояко трактовать спорные ситуации».
«Существуют две основные «семьи» права, — поясняет Александр Михайлович, —континентальная, куда относится Россия, и англосаксонская. В континентальной «семье» все строится по принципу нормативизма, буквы закона. В странах англосаксонской «семьи» живут по духу закона, и если они о чем-то договорились, то этого достаточно. Так, не прописали в договоре, что стороны обязуются уважительно относиться друг к другу, и в случае возникновения спора английский судья будет думать, уважительно они относились друг к другу или нет — оценка производится в большей степени с этической позиции».
Заметки практика
«Приезжаю на кафедру, и первый вопрос от лаборантки: «Александр Михайлович, кофе?» Она делает это просто так. Я не могу вписать ей в должностную инструкцию обязанность по приготовлению кофе, потому что это не секретарская работа. Если она откажется его готовить и посоветует мне сходить в буфет, я ничего не смогу сделать. Все крутится на человеческих отношениях».
«Риск, возникающий из-за плохого законодательства, во многом иллюзия работодателей, — убежден Куренной. — С ним попросту не умеют работать. Любое сомнение в уголовном праве трактуется в пользу подсудимого, а любое сомнение в трудовом праве — в пользу более слабой стороны трудовых отношений — работника. Отсутствие четкого механизма взаимоотношений работника и работодателя приводит к тому, что процентная доля вердиктов в пользу работников, к примеру по вопросу восстановления на работе, составляет 80 процентов (по данным Верховного Суда РФ)».
Если в суд обратятся 100 человек, то восстановлены будут 80
Чем обернется сокращение штата в 100 человек для крупной компании?
Сократить легко — так говорят некоторые работодатели. Одних поставили перед фактом, другим создали невыносимые условия, третьих юридически перевели в другую компанию…
«Сколько человек пойдет оспаривать увольнение по сокращению в суд? — задается вопросом Александр Куренной. — Допустим, 20 из 100. В результате восстановлено будет 16 человек, если брать статистику про 80 процентов. А если в суд обратятся все 100 человек, то восстановлены будут 80. В таком случае расходы для работодателя окажутся существенно более весомыми». В то же время он признает, что наш народ не готов к тому, чтобы оспаривать решения в суде. Нет доверия судам. «Мы живем в стране уголовников и трудящихся, поэтому именно уголовные и трудовые дела формально позволяют гражданину рассчитывать на бесплатную защиту. Но адвокаты, как правило, трудового права не знают. В итоге получается замкнутый круг, и люди не ходят в суд», — замечает он.
Заметки практика
«У нас есть своеобразная «клиника» бесплатных консультаций от наших студентов. Как-то раз зашел элементарный спор о заработной плате, при судебном разрешении которого вердикт был бы вынесен в пользу работника с 99-процентной вероятностью. Я спросил девушку, которая пришла с этой проблемой: «На территории какого суда находится ваше предприятие?» Но ее реакция была неадекватной. Она сказала: «Как вы не понимаете, если я пойду в суд, то у меня же будет судимость!»
Статья 37 Конституции РФ гласит: «Труд свободен». Это должен знать и работник, и работодатель. Работник в любое время может уйти, предупредив за две недели. Для работодателя свобода выражается в праве на подбор персонала. «И в то же время, — говорит А. Куренной, — помимо Трудового кодекса кадровой службе стоит иметь Постановление Пленума Верховного суда «О применении Трудового кодекса РФ и о применении судами РФ Трудового кодекса РФ». Для судов это почти Библия. Если вы идете в суд, то должны заранее понимать возможную позицию суда. Существуют 183 конвенции Международной организации труда, из которых Россией ратифицированы 56. На основании статьи 15 Конституции РФ международные акты и договоры России считаются составной частью нашей правовой системы и имеют приоритет над национальным законодательством. В том случае, если есть расхождение между Кодексом и международным документом, например конвенцией МОТ, то приоритет будет иметь международный документ».
Заметки практика
«Рассматривался спор по заработной плате. Я принес на судебное заседание два тома конвенции МОТ. Судья спросил, что это такое. Объясняю, что это конвенция МОТ и дело мы будем рассматривать на базе конвенции. После моих слов судья стукнул молотком и объявил перерыв на две недели. Он проконсультировался в Верховном Суде и вынес решение на основе конвенции № 95 от 1949 года «О защите заработной платы». Позже признался, что хотел выгнать меня из зала, потому что я пришел с какими-то конвенциями, проявив неуважение к суду».
«Из Конвенции МОТ в новый Кодекс переписаны многие положения в части неденежной заработной платы. Так, подобную форму можно использовать с согласия работника, но нельзя производить оплату спиртом, патронами и так далее. Правда, не прописали одну вещь: оплата возможна, если товар имеет потребительскую ценность для работника и его семьи. К примеру, если в институте начнут давать зарплату подушками или учебниками, я сразу скажу, что они для меня потребительской ценности не имеют, и буду опираться на конвенцию МОТ».
Трудовой кодекс — вполне приличный документ
Просто нужно уметь с ним работать — так говорят практики. Мы привыкли, чтобы все было прописано в нормах права. Руководитель пролистывает оглавление Кодекса с целями, принципами, задачами и находит нужную статью. Но если нет ответа в конкретных нормах, значит, нужно читать общую часть, всё те же принципы, цели, задачи.
«В случае возникновения вопросов о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений читайте статью 11 ТК, в которую Пленум внес изменения, — рекомендует Александр Куренной. — Если в процессе судебного заседания будет выяснено, что под личиной гражданско-правовых договоров скрываются трудовые отношения, то суд применит трудовое законодательство. В свою очередь, если работодатель возымеет желание уйти от трудовых договоров в пользу гражданско-правовых отношений, то становится очевидной экономия, называемая работодателями оптимизацией расходов. При гражданско-правовых отношениях не выплачиваются выходные пособия. Если работник, который трудился по гражданско-правовому договору, причинил ущерб, то возмещение можно возложить на его личное имущество. Но это невозможно при условии трудовых отношений. Так, если он разобьет вам фирменную машину, еще и сядет при этом, то вам перепадет 20 процентов компенсации с двух долларов дохода работника вместо предыдущих 2 000 долларов, и получать эту компенсацию вы будете лет 300. Причем у работника в гараже может стоять три своих таких же машины, и нельзя будет брать с них взысканий. В гражданском праве — можно».
У работодателя может возникнуть соблазн избрать путь гражданского права
Заемный труд. Какие отношения выбрать — гражданские или трудовые?
На сегодняшний день в России заемный труд не легализован. Крупные западные рекрутинговые компании предлагают услугу заемного труда, но формально они не имеют права этого делать. Действительно ли это так?
«У нас многоступенчатая судебная система, и если Басманный суд вынес одно решение, то это не значит, что Мосгорсуд вынесет такое же решение, не говоря о Верховном Суде, — рассказывает А. Куренной. — На уровне схемы возникает проблема применения гражданско-правовых и трудовых норм. Заемный труд занимает пограничную позицию. МОТ прошла путь от полного отрицания заемного труда до признания этого института. Я совершенно не против заемного труда, но против того, чтобы он был в тех формах, в которых существует в России».
Заметки практика
«Уставный капитал ООО в размере 10 тысяч рублей. Кто-то создал ООО, посадил бабушку на телефон, набрал 300 работников и начал сдавать их внаем. Потом что-то происходит там, куда их сдали, и предприимчивый человек моментально закрывает фирму, а работники остаются один на один с работодателем».
«У нас в судах появилась фигура «фактического работодателя», — рассказывает А. Куренной. — Вы платите всё то же, что и за своих работников, но должны еще обеспечить маржу компании, которая дает вам их в качестве заемных. В любом случае эти услуги дороже. Классический вариант, когда нужны уборщицы или охранники и заключается договор с неким ООО. Заемный труд признается во всех странах применимым тогда, когда это не связано с основной деятельностью фирмы. Но когда мы выводим на аутсорсинг или аутстаффинг свою бухгалтерию или отдел кадров, то все персональные данные уже не наши. Теперь представьте, если этот работник ваш, то вы обладаете по отношению к нему дисциплинарной властью. Оплата, дисциплинарное взыскание, увольнение — вы имеете рычаги воздействия на него. Представьте, что уборщица плохо помыла пол, но пришла к вам по заемному труду. Если это ваш работник, вы сможете на него как-то воздействовать. Но в данном случае у вас возникает спор хозяйственных субъектов: между вами как юридическим лицом и вторым юридическим лицом, которое поставило работников. Эти споры рассматриваются в Арбитражном суде. Когда все хорошо, то вроде бы удобно, но как только возникает конфликт, мы получаем массу проблем».
Законопроект в части заемного труда готовился к рассмотрению, но Комитет по социальной этике Государственной Думы РФ во главе с А. Исаевым решил не легализовать заемный труд.
По словам А. Куренного, Ассоциация юристов России высказала свою позицию в отношении легализации заемного труда, которая заключается в том, что для этого необходимы два условия: безусловное лицензирование фирм и страхование заработной платы заемных работников. Условно говоря, за каждого работника вы должны задепонировать одну тысячу долларов, на 100 работников на депоненте должно лежать уже 100 тысяч. И это помимо уставного капитала. В случае чего появится возможность решить проблемы, а не перекладывать их на тех, кто заказал гражданско-правовые услуги и остался потом у разбитого корыта. «Судебная практика по этому поводу скромна, —добавляет Александр Михайлович. — Существует железное правило: если нет правового решения вопроса, то возникает ниша для применения неправовых методов. Отсюда лихие девяностые, беспокойные 2010-е годы: не можем работника уволить, так давайте его под трамвай — вот и все решение. Но причем здесь право?»
Заметки практика
«Михаил Прохоров, президент Союза биатлонистов России, замечательный человек, активный, богатый, высказался о 60-часовой рабочей неделе. Потом президент и премьер сказали, что у нас не будет 60 часов, и все облегченно вздохнули. А на тот факт, что есть еще десяток других, более серьезных предложений, никто не обратил внимания… А недавно, в подтверждение моих опасений, в ходе трансляции гонки по биатлону на всю страну было объявлено, что Прохоров отстранил главного тренера женской сборной. Но с точки зрения трудового права это невозможно! Если бы тренер был руководителем, то согласно статье 278 ТК — вопросов нет. Единственная фигура, которую можно уволить за три минуты, — это руководитель. Статья 278 Трудового кодекса гласит, что по решению собственника руководитель может быть уволен в любой момент без объяснения причин. Останется только выплатить минимум 3 заработные платы, если иное не оговорено в трудовом договоре. Работодателем для тренера является Министерство спорта и туризма, и оно же заключает трудовой договор, выплачивает заработную плату и пр. Только министерство спорта в лице соответствующего департамента, отвечающего, условно говоря, за биатлон, и могло расторгнуть трудовой договор…»
Слева трудовое право, справа гражданское право — такую схему использует судья, разбирая дело
На первом месте свобода договора.
«В гражданском праве этот принцип возведен в ранг абсолюта, кстати, с этим менталитетом приходят многие западные фирмы, — говорит А. Куренной. — Акцент и регулирование отношений в сфере труда у них в немалой степени повернут в сторону гражданского права. На Западе во многих странах возможно установить более высокую зарплату, попросив взамен работать не 40 часов, а 45, по факту. По нормам гражданского права без разговоров вы можете взять кредит под 1 процент, а можете под 1000 процентов. Ограничение только в соблюдении интересов государства и третьих лиц. Нельзя продать здание за рубль, не заплатив налоги. Нельзя продать приватизированную квартиру, не учтя интересы малолетних детей. В трудовом праве эта свобода договора тоже есть, но она ограничена законодательством».
Раньше была статья 5 КЗОТа, согласно которой условия договора о труде, ухудшающие положение работника по законодательству, считаются недействительными. Договариваться можно было о чем угодно, лишь бы не ухудшать положение работника.
«Сегодня есть и ограничения по объективным критериям, — рассказывает А. Куренной. — Например, приходит чемпион области по штанге, а мы не можем взять его грузчиком, потому что он несовершеннолетний. На тренировке таскает тонны металла, а в нашем случае взять в руки больше кирпича не имеет права. Есть перечень работ, на которых запрещается превышать нормы тяжести и так далее».
Заметки практика
«В 1980-м году я впервые встретился со шведскими феминистками. Они начали говорить нам о том, что мы не любим советских женщин. Почему же мы их не любим? Оказалось, не пускаем в шахту! Тут уже мы удивились: не пускаем именно потому, что любим. Шведки стали возражать: нет, это наступление на права трудящихся женщин, где равноправие?»
Как замечает Александр Михайлович, периодически пересматривается перечень работ, на которых нельзя применять труд женщин: «В 1972 году существовало ограничение, которое позже сняли, на работу женщин за компьютером. Дело в том, что тогдашний компьютер был огромной машиной с большим экраном, который точно что-то излучал. В тот период женщине было запрещено водить микроавтобус. Если же мы запретим женщине водить микроавтобус сегодня, то это будет действительно дискриминация и наступление на права трудящихся. Все это возвращает нас к вопросу о свободе договора».
Заметки практика
«1995 год. Один молодой человек начал работу не по специальности. Тем не менее был вполне доволен. Ему попался частный работодатель, который предложил на выбор два договора: в одном прописано 40 часов работы в неделю и зарплата в 1 тысячу рублей, во втором — 50 часов и 5 тысяч. Большинство населения выберет второй вариант. И наш герой не исключение. Он получил свои 5 тысяч рублей, позже они расстались с работодателем, причем сделали это по-джентльменски. Через месяц парень нашел другую высокооплачиваемую работу уже по специальности, поэтому и расстались. Мы сказали ему, что надо судиться. В суде он попросил компенсацию за сверхурочную работу. Условно говоря, 4 недели по 10 часов переработки = 40 часов сверхурочных работ, исходя из его должностного оклада. Судья попался грамотный и довольно быстро просчитал вопрос, в течение 15 минут. Пришел работодатель, принес учебники, комментарии, обратил внимание на то, что профессор Куренной пишет в своих учебниках, что «есть свобода трудового договора». Следом работодатель спросил парня, заставляли ли его подписывать договор. Тот ответил, что нет. Работодатель обратился к судье: «Ваша честь, вы видите, я его не заставлял, поэтому мы воспользовались принципом свободного договора». Судья, человек грамотный, ткнул его носом в ту самую 5 статью, которая была в КЗоТе. За 5 тысяч рублей работодателю можно было сказать спасибо, но за 50 часов он должен ответить. В гражданском праве можно достигнуть равновесия, положив на одну чашу весов что-то симпатичное. В трудовом праве такое невозможно. Поэтому работодателю нужно было устанавливать ненормированный рабочий день или оплачивать сверхурочные. Лично я сделал бы очень просто: установил зарплату в 3 тысячи рублей и по факту оплачивал бы сверхурочные».
В трудовом праве нельзя просто взять и договориться о том, что противоречит законодательству или любому другому акту выше трудового договора: локальным актам, территориальным соглашениям, подзаконным нормативным актам и так далее.
Нередко бывает, что у столичной компании филиалы разбросаны по всей стране и условия труда везде разные. «Где-то возникают сильные коэффициенты, и все это нужно учитывать при заключении договора, — советует А. Куренной. — Если есть филиалы в регионах, то нужно обращаться к региональному законодательству. Первая редакция Кодекса стояла на том, что любой акт федерального уровня выше закона субъекта Федерации. Сегодня все наоборот. Поскольку трудовое право входит в предмет совместной компетенции России и субъектов, то только законы субъектов Федерации могут быть выше по своей силе, чем постановление Правительства России и так далее».
Полную версию статьи читайте в печатной версии журнала Управление Персоналом или на сайте через 3 месяца