Комментарий к статье Е.Ковалевой «О совмещении и совместительстве: практика применения» («ТП» № 3 2012)
Подготовлено Оксаной Саранчовой, Юридическая компания TIM Advisers, www.timadvisers.ru
При рассмотрении вопроса о совместительстве представляется необходимым обратить внимание на некоторые актуальные вопросы, встречающиеся в судебной практике.
Увольнение работника с основного места работы. Ситуация, когда сотрудник, работающий на условиях совместительства, увольняется с основного места работы, законодательно не урегулирована. Трудовым кодексом не предусмотрено ни обязанности работодателя оформить совместителя на основную работу либо расторгнуть с ним трудовой договор, ни последствий сохранения прежнего статуса работника. Таким образом, можно сделать вывод о том, что увольнение работника с основного места работы никак не влияет на его работу по совместительству.
Процедура перехода с работы по совместительству на основное место работы законодательно также не определена. В данном случае возможны два варианта:
-
расторжение трудового договора, заключенного по совместительству и заключение нового трудового договора по основному месту работы
-
внесение изменений в действующий договор через дополнительное соглашение (Письмо Роструда от 22.10.2007 № 4299-6-1).
Последний вариант не рекомендуется во избежание нарушений, связанных с оформлением трудовой книжки. Тем не менее, в вышеназванном письме Роструда есть рекомендация по заполнению трудовой книжки в подобной ситуации).
Установление размера оплаты труда по совместительству. Что касается вопроса оплаты труда по совместительству, то в соответствии с ч.1 ст. 285 ТК РФ труд лица, работающего по совместительству оплачивается:
-
пропорционально отработанному времени в зависимости от выработки или
-
на условиях, определенных трудовым договором.
Обращаем внимание, что эти условия действуют не в совокупности, а по отдельности. Так оплата труда совместителя без определения пропорционального отношения отработанного времени к установленной сумме оплаты за рабочий день является правомерной (Постановлении ФАС Уральского округа от 14.04.2010 № Ф09-2327/10-С2).
Кроме того установление работнику размера заработной платы относится к исключительным полномочиям работодателя (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.05.2010). Таким образом, при работе по совместительству условиями договора может быть определен оклад свыше 50% размера оклада по занимаемой должности.
Выплаты пособий совместителям. С 1 января 2010 пособие по беременности и родам назначается как по основному месту работы, так и по месту работы по совместительству, а ежемесячное пособие по уходу за ребенком – страхователем по одному месту работы по выбору застрахованного лица (Постановление ФАС Уральского округа от 10.03.2011 №Ф09-652/11-С2).
На практике страхователем может быть создана искусственная ситуация для получения средств Фонда социального страхования что будет являться основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении таких расходов (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.06.2011 по делу №А33-13209/2010).
Судом принимаются во внимание следующие факторы:
- фактическое осуществление трудовой деятельности по совместительству;
- реальное исполнение работником и наличие объективной возможности исполнения возложенных на него обязанностей. Ниже приведены конкретные примеры из судебной практики.
В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15.09.2011 по делу № А53-19174/2010 суд обоснованно исходил из того, что представление обществом табелей учета рабочего времени по форме и порядку заполнения не соответствующих требованиям Постановления Госкомстата России от 05/01/2004 №1, исключает возможность установить количество часов, фактически отработанных совместителем.
В Постановление ФАС Уральского округа от 03.05.2011 № Ф09-1456/11-С2 суд принял во внимание, что из табелей учета следует, что работник из 24 часов сутки 14 работал по совместительству и полный рабочий день по основному месту работы. Таким образом, застрахованное лицо не могло фактически работать по основному месту работы и по совместительству.
Также о необоснованности выплаты пособия может свидетельствовать отсутствие оснований для увеличения заработной платы работнику общества. На это может указывать:
- документальное подтверждения отсутствия увеличения объемов работы общества;
- экономическая неразумность перевода указанного работника на основную непосредственно перед отпуском по беременности и родам;
- установления оклада, в разы превышающего ранее установленный оклад за те же должностные обязанности.
В Постановлении ФАС Поволжского округа от 26.07.2011 по делу № А12-22548/2010 основанием, повлиявшим на решение суда, был тот факт, что после ухода работника в отпуск отпала необходимость в высокооплачиваемом работнике, так как для исполнения его обязанностей принят работник с меньшим окладом.
Расторжение трудового договора на условиях совместительства. При увольнении работников совместителей работодателю необходимо учитывать особенности их правового статуса. Так трудовой договор с совместителем можно расторгнуть как по общим основаниям, так и по дополнительному основанию, предусмотренному для данной категории работников: прием на работу сотрудника, для которого данная работа будет являться основной. Судебной практикой подтверждено, что в таком случае работодатель вправе, но не обязан расторгнуть трудовой договор с совместителем (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.07.2011 № 33-10321).
При этом данное основание увольнение применимо лишь к тем совместителям, с которыми трудовой договор на неопределенный срок (Определение Московского городского суда от 18.03.2011 по делу № 33-5153).
Источник: Трудовое право