Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Если это условие в трудовом договоре отсутствует, то работник считается принятым на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его до начала работы в виде отдельного соглашения.
Испытание при приеме на работу не устанавливается в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. В частности, испытание не может быть установлено для лиц, которые получили среднее профессиональное или высшее образование по программам, имеющим государственную аккредитацию, и впервые поступают на работу по специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня.
Анализ судебной практики показывает, что увольнение по результатам испытания вызывает целый ряд споров между работниками и работодателями. Настоящая статья направлена на обобщение указанных судебных споров с целью выявления типичных ошибок работодателей при приеме на работу с испытанием или при увольнении работников по данному основанию, а также с целью определения позиции судов по вопросам, не урегулированным либо недостаточно урегулированным ТК РФ.
1. Споры относительно законности установления испытания при приеме на работу
Проанализировав судебную практику можно сделать вывод, что если работник относится к категории лиц, для которых испытание не устанавливается, или для него было установлено испытание на срок большей продолжительности, чем предусмотрено Трудовым кодексом РФ, и увольнение было произведено за пределами определенного законодательством срока испытания, то увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ будет признано неправомерным.
Если увольнение стало причиной спора, в котором работник ссылается на то, что был принят на работу без испытания, то его разрешение будет зависеть от того, был ли заключен до начала работы трудовой договор, содержит ли он условие об испытании; предусмотрено ли испытание работника в отдельном соглашении, заключенном до его приема на работу, если трудовой договор подписан позже.
Если условие об испытании не предусмотрено трудовым договором и до начала работы не было оформлено в виде отдельного документа, то суды признают незаконным увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Однако иногда в случаях, когда условие об испытании включено в трудовой договор, заключенный после начала работы, суды выносят решения в пользу работодателя, ссылаясь на устное соглашение между сторонами об установлении испытания.
При этом работодателям необходимо учитывать, что испытание может предусматриваться либо трудовым договором, либо отдельным соглашением, то есть для установления испытания требуется волеизъявление обеих сторон. Испытание не может быть установлено приказом работодателя без условия об испытании в трудовом договоре.
Таким образом, если испытание установлено с нарушением требований ТК РФ, то работник считается принятым на работу без испытания, а, соответственно, увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания незаконно.
2. Споры относительно определения круга должностных обязанностей работника, принятого на работу с условием об испытании
Согласно ч. 3 ст. 68 ТК РФ при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
Если увольнение по результатам испытания стало причиной спора, в котором работник ссылается на то, что он не был ознакомлен с должностными обязанностями, разрешение спора будет зависеть от установления судом круга должностных обязанностей работника, а также факта их неисполнения.
Как показывает судебная практика, если в организации отсутствует документ, устанавливающий должностные обязанности работника, и они не установлены в трудовом договоре, либо работник не ознакомлен с данным документом, то увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания незаконно.
Однако на практике имеются случаи, когда суды более гибко подходят к порядку установления и ознакомления работника с должностными обязанностями. В частности, как показывает судебная практика, признается законным увольнение руководителя организации, несмотря на отсутствие должностной инструкции, если его должностные обязанности установлены в уставе организации. При этом суды ссылаются на то, что руководитель в соответствии с требованиями закона обязан соблюдать устав организации, а потому должен быть с ним ознакомлен.
Более того, в одном из рассматриваемых судебных дел увольнение по результатам испытания было признано правомерным, несмотря на то, что должностная инструкция отсутствовала, но суд признал, что работник был ознакомлен с должностными обязанностями через объявление о вакансии, размещенной на интернет-сайте. Однако подобную позицию судов нельзя назвать устоявшейся, подобное решение является лишь частным случаем, поэтому работодателю следует включать список должностных обязанностей работника либо в трудовой договор, либо в должностную инструкцию, с которой работник должен быть ознакомлен.
Кроме того, увольнение будет признано незаконным, если работодатель мотивирует увольнение нарушением обязанностей, не предусмотренных должностной инструкцией или иным документом, с которым работник ознакомлен.
3. Споры относительно порядка и срока предупреждения об увольнении. Увольнение по результатам испытания отдельных категорий работников
Согласно ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право уволить работника, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня и указав причины, которые послужили основанием для признания его не выдержавшим испытание.
Если увольнение по результатам испытания стало причиной спора, в котором работник ссылается на то, что работодателем нарушен порядок увольнения, его разрешение будет зависеть от того, был ли работник надлежащем образом уведомлен о предстоящем расторжении трудового договора, указаны ли в уведомлении причины, по которым работник признан не выдержавшим испытание. При нарушении данного порядка увольнение будет признано незаконным.
Увольнение по результатам испытания не будет правомерно, если работник не был предупрежден о предстоящем увольнении или если работник был предупрежден о предстоящем увольнении по истечении установленного срока.
Кроме того, следует рассмотреть ситуацию, когда в трудовом договоре установлен более длительный срок для уведомления работника.
Как показывает судебная практика, такое условие трудового договора незаконно. Вывод основан на том, что процедура уведомления работника о предстоящем увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания регулируется ст. 71 ТК РФ. В ней указано, что работодатель обязан предупредить работника об увольнении не позднее, чем за три дня. Положения данной статьи являются императивными, т.е. не могут быть изменены по усмотрению сторон трудового договора. Таким образом, увольнение по результатам испытания правомерно, если работник был предупрежден в установленный законом срок, а в трудовом договоре указан более длительный срок уведомления о расторжении трудового договора.
Кроме того, при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником. Если в этот срок работник не будет уволен, он считается выдержавшим испытание, а работодатель утрачивает право уволить работника по указанному основанию. На практике возникал вопрос относительно определения последнего дня срока испытания, когда последний день срока приходился на выходной день работника, но являлся рабочим для организации. Разные суды на данный вопрос дали противоположные ответы. В одних случаях суды признали увольнение в выходной день работника, но в рабочий день для организации, правомерным, в других случаях, наоборот, признали незаконным подобное увольнение.
Вместе с тем, работодателям следует учитывать, что запрет на увольнение в период нетрудоспособности, а также беременных женщин и лиц с семейными обязанностями, распространяется также на случаи увольнения по результатам испытания. Дело в том, что увольнение по результатам испытания относится к увольнению по инициативе работодателя. Трудовым кодексом РФ предусмотрен запрет на увольнение по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и отпуска работника, а также беременной женщины, женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, одинокой матери, воспитывающей малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет. Кроме того, в силу п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 № 1 одинокой матерью может быть признана женщина, воспитывающая детей без отца в случаях, когда отец ребенка умер, лишен родительских прав, уклоняется от воспитания детей.
При этом, исходя из п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, сокрытие работником временной нетрудоспособности на момент увольнения является злоупотреблением правом, вследствие чего суд может отказать в удовлетворении иска о признании увольнения незаконным. Уволенная же в период беременности работница подлежит восстановлению даже в случае, если в момент увольнения работодателю не было известно о ее беременности. При этом Верховный суд РФ разъяснил, что не имеет значения, сохранилась ли беременность на момент рассмотрения спора судом.
4. Споры относительно установления факта неудовлетворительного прохождения испытания
Дело в том, что увольнение по результатам испытания, как было отмечено ранее, относится к увольнению по инициативе работодателя. А согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Следовательно, в случае возникновения трудового спора работодатель должен доказать факт неудовлетворительного результата испытания.
Если увольнение стало причиной спора, в котором работник ссылается на необоснованное решение работодателя о признании его по результатам испытания не соответствующим поручаемой работе, разрешение спора будет зависеть от совокупности представленных сторонами доказательств.
Анализ судебной практики показывает, что работодатели в качестве доказательств факта неудовлетворительного результата испытания предоставляют служебные, докладные записки непосредственных руководителей работника, показания свидетелей, приказы о возложении дисциплинарного взыскания на уволенного работника в виде замечания или выговора, объяснения работника, акты, решения комиссии по результатам испытания, письменные доказательства (документы, подготовленные работником с ошибками, сведения, внесенные работником в CRM систему с ошибками и т.д.). При этом стоит отметить, что позиция судов неоднозначна. В отдельных случаях суды принимают представленные документы или их совокупность в качестве достаточных доказательств, в других аналогичных случаях суды принимают решение о восстановлении работника на работе, ссылаясь на то, что работодатель не доказал факт неудовлетворительного прохождения испытания. Однако в любом случае любое нарушение работника должно быть задокументировано (докладной запиской, требованием о предоставлении объяснений, объяснениями работника либо актом об отказе в предоставлении объяснений, приказом о возложении дисциплинарного взыскания и т.д.), чтобы в случае возникновения спора с работником работодатель мог представить суду имеющиеся доказательства неудовлетворительного результата испытания.
Кроме того, следует отметить, что, как показывает судебная практика, неудовлетворительный результат испытания может выражаться не только в невыполнении должностных обязанностей, но и в несоблюдении дисциплины, например, опоздания, невыполнении требований локальных актов и т.д. По мнению многих судов, работодатель свободен в принятии кадровых решений и способе оценки результата испытания, суд не оценивает значительность совершенных работником нарушений, он оценивает лишь доказанность объективными данными факта нарушения, указанного работодателем. Вместе с тем, по нашему мнению, работодателю следует иметь локальный акт, устанавливающий порядок оценки результата испытания и установления факта неудовлетворительного результата испытания, с которым знакомить работников. Несмотря на необязательность данного документа, его наличие упростит процесс доказывания в суде при возникновении спора с работником.