Наталия Зыкова, Юрист-фрилансер
В непростых условиях нового финансового кризиса, вызванного, прежде всего, антироссийскими экономическими санкциями, для многих отечественных хозяйствующих субъектов весьма остро встал вопрос о, не побоюсь этого слова, выживании в суровой экономико-социальной ситуации. В поисках нетрадиционного взгляда на потенциальные эффективные пути выхода из кризисного положения многие российские бизнесмены обратили свой взор к иностранным специалистам, опыт которых поспособствовал бы санации отечественного бизнеса. В этих условиях вопрос о договорах с иностранными топ-менеджерами, особенностях этих договоров, возможных «подводных камнях», является достаточно актуальным.
По состоянию на сегодняшний день законодательное определение понятия «топ-менеджер» отсутствует. Да и судебная практика весьма робко использует этот термин, преимущественно в тех случаях, когда избежать этого не представляется возможным. Например, термин «топ-менеджер» фигурирует в текстах судебных решений применительно к искам о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию сведений, распространённых в СМИ (Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 сентября 2014 года по делу № А40-6719/14). Либо судом цитируются положения договоров и внутрикорпоративных документов (Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2014 года по делу № А40-2291/14). Само же понятие «топ-менеджер» по сути своей не раскрывается.
Но поскольку мы юристы, постольку и должно нам оперировать законодательно определёнными терминами.
Правовое положение иностранных работников в РФ регулируется Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. от 23.05.2015) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 13.2 которого и определяет понятие иностранного высококвалифицированного специалиста. Им является иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в определённых размерах.
На наш взгляд, это и есть наиболее адекватная по состоянию на сегодняшний день законодательная дефиниция понятия иностранного топ-менеджера. Кроме того, судебная практика оперирует именно этим термином применительно к делам с участием иностранных топ-менеджеров. В силу сказанного, во главу угла настоящей статьи и будет поставлен именно этот термин — иностранный высококвалифицированный специалист (далее по тексту — иностранный ВКС).
Итак, главной особенностью договора с иностранным топ-менеджером, говоря юридическим языком, — иностранным высококвалифицированным специалистом, вне зависимости от того, будь это трудовой договор, либо гражданско-правовой договор на оказание услуг, является его ярко-выраженная административная составляющая, не свойственная трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера с иными категориями работников.
Проявляется она в жёстком контроле со стороны Федеральной миграционной службы (её территориальных уполномоченных органов) за данным договором как на стадии его заключении, так и на стадии исполнения договора, и, соответственно, в установлении мер административной ответственности за нарушение законодательных норм при заключении и исполнении договора с иностранным ВКС как для привлекающего иностранного ВКС работодателя, так и для самого иностранного ВКС.
Этим фактором и обусловлена специфика споров, вытекающих из договоров с иностранными ВКС, которые условно могут быть разделены на несколько групп.
-
Заключение договора с иностранным ВКС, получение иностранным ВКС разрешения на работу
При заключении договора с иностранным ВКС, в отличие от договоров с резидентами РФ, необходимо чётко идентифицировать две важнейшие с юридической точки зрения даты, а именно:
— дата заключения договора;
— дата начала работы.
Эти даты будут отличаться в силу законодательно установленных требований к процессу получения иностранным ВКС разрешения на работу. Согласно п. 6 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории РФ» (далее по тексту ФЗ № 115-ФЗ) для выдачи иностранному ВКС разрешения на работу работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в орган ФМС, помимо прочего, трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с привлекаемым ВКС, вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу.
На данном этапе органы ФМС играют едва ли не ключевую роль, поскольку именно от их решения зависит, получит ли иностранный ВКС разрешение на работу и, соответственно, вступит ли сам договор в силу, сможет ли иностранный ВКС фактически приступить к работе.
Несмотря на прямое указание п. 8 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ о том, что отказ в приёме ходатайства работодателя или заказчика работ (услуг) о привлечении ВКС не допускается, за исключением случаев непредставления работодателем или заказчиком работ (услуг) какого-либо из документов, предусмотренных п. 6 ФЗ № 115-ФЗ, на практике такие отказы органов ФМС весьма нередки, что в большинстве случаев является незаконным и необоснованным. Такие отказы можно и нужно обжаловать в судебном порядке.
Так, Общество с ограниченной ответственностью обратилось в ФМС России с ходатайством о выдаче иностранному гражданину, который является высококвалифицированным специалистом, разрешения на работу. К ходатайству был приложен необходимый пакет документов в полном соответствии с п. 6 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ. Однако в приёме ходатайства специалист ФМС России отказал, мотивировав это тем, что ходатайства о привлечении ВКС принимаются только от бизнес-ассоциаций, и поскольку представитель Общества к бизнес-ассоциации не относится, ходатайство с приложением пакета документов у него принято не будет. Для подачи ходатайства ему необходимо обратиться в территориальный орган — Управление ФМС по г. Москве. В журнал регистрации сотрудники ФМС записи не производили; обращение и ответ были устными.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2014 года по делу № А40-85451/14 отказ ФМС России в приёме ходатайства о привлечении иностранного ВКС был признан незаконным; суд обязал ФМС России принять заявление Общества и рассмотреть его по существу.
Примечательно, что суд счёл факт обращения Общества в ФМС России доказанным на основании показаний свидетеля — представителя Общества, которому в устной форме было отказано специалистом ФМС России в приёме ходатайства, а также на основании представленного в судебном заседании талона на приём с целью подачи ходатайства о привлечении иностранного ВКС.
В свете вышесказанного, при заключении договора с иностранным ВКС целесообразно привязывать дату, с которой иностранный ВКС может приступить к работе, к дате получения иностранным ВКС разрешения на работу в органе ФМС. Например, рабочий день, следующий за днём получения иностранным ВКС разрешения на работу.
Это важно и с точки зрения начисления заработной платы иностранному ВКС, поскольку работодатель вправе начать начисление заработной платы не ранее даты, с которой иностранному ВКС выдано разрешение на работу. А за ходом выплаты и размером заработной платы иностранного ВКС органы ФМС также осуществляют пристальный контроль, речь о чём пойдёт ниже.
Не следует забывать и том, что в случае осуществления иностранным ВКС трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов РФ, ему необходимо получить разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов РФ.
-
Исполнение договора с иностранным ВКС
Согласно п. 13 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ работодатели и заказчики работ (услуг) по договорам с иностранным ВКС обязаны ежеквартально, не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчётным кварталом, уведомлять органы ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) иностранным ВКС.
Следует отметить, что органы ФМС весьма пристально следят за исполнением работодателями этой обязанности в целях соблюдения законных прав и интересов иностранных ВКС, а административные штрафы за такого рода нарушения весьма ощутимы.
Так, прокуратурой Приморского района Санкт-Петербурга с привлечением УФМС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области была проведена проверка деятельности Негосударственного образовательного учреждения (НОУ) на предмет соблюдения ФЗ № 115-ФЗ, в ходе которой было установлено, что организацией допускаются нарушения указанного закона, а именно: НОУ не уведомило орган ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы иностранному ВКС — гражданке Великобритании в срок до 31.10.2013 года (включительно) за 3 квартал 2013 года.
НОУ было привлечено к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 18.15 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 400 000 рублей (надо отметить, что к нарушителю в этом случае отнеслись весьма лояльно, поскольку санкция ч. 5 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает наказание за такого рода нарушения в виде штрафа в размере от 400 000 до 1 000 000 рублей).
Попытки НОУ оспорить постановление о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания в судебном порядке успехом не увенчались. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 июня 2014 года № А40-16640/2014 заявление НОУ о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности и назначении административного наказания было оставлено без удовлетворения.
Кроме этого, органы ФНС уделяют пристальное внимание и содержанию трудовой функции, для исполнения которой привлекается иностранный ВКС. Гражданка К. обратилась в суд с заявлением о признании незаконным решения органа ФМС о сокращении срока пребывания на территории РФ, аннулировании визы. В обоснование требований, ссылаясь на ст. 5, ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ, гражданка К. указала, что прибыла на территорию РФ в установленном законом порядке как высококвалифицированный специалист по приглашению юридического лица с целью осуществления трудовой деятельности — преподавания. Поставлена на миграционный учет, а также получено разрешение на трудоустройство. При выдаче виз, оформлении приглашений у органа ФМС претензий не возникло.
Суд первой инстанции отказал гражданке К. в удовлетворении заявленных требований, встав на сторону органа ФМС, который свою позицию обосновал следующим образом. В ходе проведённой проверки органом ФМС было установлено, что из устава образовательного учреждения, пригласившего иностранного ВКС — гражданку К., и лицензии на осуществление образовательной деятельности следует, что данное юридическое лицо не является высшим учебным заведением, средним специальным и профессиональным учебным заведением, в связи с чем не может осуществлять педагогическую деятельность на профессиональной основе и, как следствие, привлекать для этих целей иностранных граждан.
Отказывая в удовлетворении заявления К., суд первой инстанции указал, что цель въезда заявителя не соответствует деятельности, которую она фактически осуществляла в РФ, что свидетельствует об изменении условий, в связи с которыми ей разрешен въезд в РФ. В силу этого у органа ФМС имелись правовые основания для сокращения времени пребывания иностранного гражданина на территории РФ и аннулирования визы.
Суд апелляционной инстанции, как ни странно, с решением суда первой инстанции согласился (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21 апреля 2014 года № 33-4809/2014).
Отсюда возникает закономерный вопрос — чем руководствовался орган ФМС при изначальной выдаче гражданке К. разрешения на работу в качестве иностранного ВКС? Ведь те факты, на которых орган ФМС основывал свою позицию в суде, могли и должны были быть установлены органом ФМС на этапе первоначального рассмотрения ходатайства юридического лица о привлечении иностранного ВКС — преподавателя.
Выходит, что орган ФМС уже в процессе действия договора с иностранным ВКС способен вмешаться в отношения между работодателем и ВКС, сократить срок пребывания иностранного гражданина на территории РФ, аннулировать визу и даже запретить иностранному ВКС въезд не территорию РФ.
Показателен следующий интересный случай. В августе 2014 года на сотрудника ООО «ЭквитиСтори РС» гражданина Германии Маркуса Ральфа Сультцера Управлением Федеральной миграционной службы по г. Москве был наложен запрет на въезд на территорию РФ сроком на 3 года. Основанием для наложения указанного административного взыскания явилось совершение гражданином Маркусом Ральфом Сультцером административных правонарушений в части правил дорожного движения, в частности, парковки автомобильного транспорта.
В сложившейся ситуации Общество предпочло обратиться за содействием в Аппарат Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей. Доводы Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей и его Представителя в сфере миграционной политики и трудового законодательства о том, что решение Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве не соответствует принципу соразмерности наказания характеру совершённого правонарушения, поскольку штрафы за нарушение правил дорожного движения и парковки были оплачены Маркусом Ральфом Сультцером своевременно и полном объеме, т.е. наказание нарушителем фактически понесено, были признаны Федеральной миграционной службой правомерными. К великому удовольствию работодателя и его иностранного работника, было принято решение об отмене запрета на въезд иностранного ВКС на территорию РФ.
-
Пролонгация договора с иностранным ВКС, продление срока действия разрешения на работу
Согласно п. 12 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ разрешение на работу иностранному ВКС выдается на срок действия договора, но не более чем на 3 года. Данный срок может быть неоднократно продлён, но не более чем на 3 года для каждого такого продления. Поэтому работодателю не стоит забывать, что не позднее чем за тридцать дней до окончания срока действия разрешения, он должен представить в орган ФМС заявление о продлении срока разрешения с приложением необходимых документов, среди которых обязательна копия договора (полиса) медицинского страхования либо договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи иностранным ВКС и членами его семьи.
Учитывая вышесказанное, хочется ещё раз подчеркнуть, насколько важно соблюсти все установленные законодательные нормы как на стадии заключения договора с иностранным ВКС и получения последним разрешения на работу, так и на стадии исполнения данного договора. Ведь нарушения чреваты не только достаточно крупными административными штрафами. За неисполнение обязательств по договору с иностранным ВКС работодателя могут лишить права привлекать иностранных ВКС в течение 2-х лет (п. 26 ст. 13.2 ФЗ № 115-ФЗ).