Светлана Щербатова
Трудовым кодексом РФ определено два вида работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени: работа на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ) и сверхурочная работа (ст. 99 ТК РФ).
Из статьи 101 ТК РФ следует, что ненормированный рабочий день — особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. В качестве компенсации, работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ).
Анализ судебной практики по данной теме позволяет выделить несколько спорных вопросов, из-за которых возникает большинство конфликтов между работниками и работодателями.
??? В первую очередь это вопросы о форме распоряжений работодателя о привлечении работников к работе в режиме ненормированного рабочего дня и необходимости учёта времени, отработанного работником в таком режиме.
Из буквального прочтения ст. 101 ТК РФ не следует, что распоряжение работодателя на привлечение работника к работе за пределами рабочего времени должно быть в письменной форме (в отличии распоряжения о привлечении к сверхурочной работе, которое должно быть только письменным). Можно сказать, что издание письменного распоряжения о привлечении работников, которым установлен ненормированный рабочий день, к выполнению обязанностей за пределами установленного рабочего времени является правом, а не обязанностью работодателя. Таким образом, исходя из смысла ст. 101 ТК РФ, отсутствие письменного распоряжения работодателя не является безусловным подтверждением того, что работник не работал в режиме ненормированного рабочего времени.
Надо ли работодателям, у которых в трудовых договорах с работниками предусмотрен ненормированный рабочий день документально подтверждать факт привлечения работников к работе в режиме ненормированного рабочего дня и учитывать время такой работы?
Судебная практика в данном случае противоречива.
Зачастую суды придерживаются позиции, что привлечение работника к работе в режиме ненормированного рабочего дня осуществляется по письменному распоряжению работодателя, а работник, требующий компенсацию за такую работу, обязан подтвердить факт работы за пределами установленного рабочего времени.
Московским городским судом было рассмотрено дело по иску гр. Ш. к «Работодателю» о взыскании задолженности по выплате компенсации за неиспользованный отпуск (апелляционное определение от 16 ноября 2016 г. по делу N 33-42030/2016).
Между истцом и Ответчиком был заключен трудовой договор, условиями которого предусматривалась работа в режиме ненормированного рабочего дня, при этом работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 42 календарных дня (28 основной и 14 дополнительный за работу в режиме ненормированного рабочего дня).
При увольнении была выплачена компенсация за неиспользованный отпуск за 20 календарных дней. Истец требовал произвести выплату ещё за 21 календарный день неиспользованного дополнительного отпуска.
Суд отказал в удовлетворении исковых требований со ссылкой на ст.ст. 91, 101, 119 ТК РФ, а также нормы локального акта Работодателя — Положения о порядке и условиях предоставления дополнительного оплачиваемого отпуска за ненормированный рабочий день в «ХХХ» на работников, работающих в режиме ненормированного рабочего дня.
Согласно принятого Работодателем Положения работники могут эпизодически привлекаться к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего дня как до его начала, так и после его окончания на основании распоряжения работодателя (в том числе в устной форме). При этом учет времени, фактически отработанного работником в условиях ненормированного рабочего дня, производится в журнале учета рабочего времени.
Поскольку в ходе рассмотрения дела судом не установлено, что за период с … по … истец привлекалась к выполнению трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, соответствующих распоряжений о привлечении к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени работодателем не издавалось, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания компенсации за дополнительный отпуск.
Свердловский областной суд занял аналогичную позицию при рассмотрении дела N 33-18915/2017 и в апелляционном определении от 25 октября 2017 г. сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании задолженности по оплате компенсации за неиспользованный отпуск за ненормированный рабочий день, так как отпуск предоставляется в зависимости от того, привлекался ли работник к работе за пределами служебного времени, а из материалов дела не следует о привлечении истца к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Доводы истца о том, что графики режима труда и отдыха не отражают сведения о работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, судебной коллегией были отклонены, поскольку в силу ст. 91 ТК РФ на работодателя возложена обязанность вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.
Однако есть и противоположная правоприменительная практика, где суды делают вывод о том, что достаточным доказательством привлечения работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени является включение в трудовой договор пункта о работе в режиме ненормированного рабочего дня.
Например, Седьмой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 1 февраля 2016г. по делу N А45-15265/2015 указал, что нормы ТК РФ не предусматривают обязательного издания приказов работодателя на выполнение работниками трудовых функций за пределами установленной продолжительности рабочего времени при ненормируемом рабочем дне, не устанавливают определенной формы (устной или письменной), в которой работодатель отдает распоряжение на привлечение работника к работе за пределами рабочего времени.
Заключенные с работниками трудовые договоры изначально предполагали возможность привлечения работников к выполнению обязанностей за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени.
В табеле учета рабочего времени (по форме N Т-12, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты") не предусмотрено условного обозначения для работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне.
Сам факт закрепления в правилах внутреннего распорядка или ином документе организации перечня должностей с ненормированным рабочим днем дает право лицам, занимающим эти должности, на дополнительный оплачиваемый отпуск независимо от того, привлекались они к выполнению своих функций в нерабочее время или нет.
Таким образом, судом сделан вывод о том, что неиздание письменных приказов, а также неучет фактически отработанного времени в условиях ненормируемого рабочего дня, не является нарушением, при этом оплата работодателем дополнительных отпусков работникам — обоснована.
Аналогичная позиция изложена и в апелляционном определении Санкт-Петербургского городского суда от 15 марта 2017 г. по делу N 33-5312/2017.
Возможно, что единообразие в правоприменительной практике по данным вопросам установится в связи с изданием Писем Минтруда России от 18 августа 2017 г. N 14-2/В-761 и от 29.10.2018 N 14-2/ООГ-8616. В первом письме разъясняется, что право на дополнительный отпуск (т.е. фактически на вознаграждение за переработку) возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня, а установление локальным нормативным актом работодателя условия о том, что продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день исчисляется пропорционально отработанному времени, не соответствует нормам трудового законодательства РФ. Во втором Письме Минтруд указывает на обязанность работодателя вести учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня.
??? Следующей распространенной проблемой являются споры, в которых работники с ненормированным рабочим днём требуют денежную компенсацию за работу, выполненную за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
Статья 119 ТК РФ предусматривает, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого не может быть менее трех календарных дней.
В Письме Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1 разъясняется, что ТК РФ не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой, при которой должны соблюдаться определенные гарантии (например, ограничение часов переработки, дополнительная оплата), а ст. 97 ТК РФ, разграничивающая возможность переработки на два случая (для сверхурочной работы; для работ в условиях ненормированного рабочего времени), фактически это подтверждает.
Другими словами, за работу в режиме ненормированного рабочего дня предоставляется компенсация только в виде дополнительного отпуска.
В случаях, когда работники, в трудовых договорах которых предусмотрена работа в режиме ненормированного рабочего времени, обращаются в суд с требованием о выплате компенсации за сверхурочную работу, суды (в большинстве случаев) принимают сторону работодателя.
Примером такого спора может быть дело N 33-5312/2017, рассмотренное Санкт-петербургским городским судом в марте 2017г. (см. апелляционное определение по делу от 15 марта 2017 г.).
В данном споре гр. А. обратился в суд с иском к ООО "Работодатель", в котором просил взыскать с ответчика, в т.ч. задолженность по оплате сверхурочной работы и работы в выходные и праздничные дни.
Отказывая истцу во взыскании с ответчика задолженности по заработной плате за сверхурочные работы и работу в выходные и праздничные дни, суд исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения исковых требований в указанной части, исходя из следующего.
Частью 4 статьи 91 ТК РФ установлена обязанность работодателя по ведению учета отработанного работниками времени. Для этого предусмотрены унифицированные формы табеля учета рабочего времени, утвержденные Постановлением Госкомстата Российской Федерации N 1 от 05 января 2004 года. Указанным Постановлением утверждена унифицированная форма "Табель учета рабочего времени и расчета оплаты труда" Т-12, который составляется в одном экземпляре уполномоченным на это лицом, подписывается руководителем структурного подразделения, работником кадровой службы.
Статья 149 ТК РФ предусматривает, в случае привлечения к сверхурочной работе, работнику производятся выплаты, предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Как следует из материалов дела, трудовым договором с истцом установлен режим работы рабочей недели продолжительностью 40 часов. В подтверждение доводов о выполнении в спорный период времени сверхурочной работы истцом представлены светокопии табелей учета рабочего времени за период с 01 июня 2015 года по 30 ноября 2015 года. При этом согласно п. 3.3. трудового договора работнику установлен ненормированный рабочий день.
Судом был сделан вывод, что работа в условиях ненормированного рабочего дня подразумевает переработку, то есть работу за пределами продолжительности рабочего времени. Из ст. 97 ТК РФ следует, что такая переработка по своей природе совпадает со сверхурочной работой, однако у работников с ненормированным рабочим днем сверхурочной работой она не является. В отличие от сверхурочных работ оплата переработки при ненормированном рабочем дне ТК РФ не предусмотрена, как и обязанность работодателя вести учет времени такой переработки. Таким образом, подписывая трудовой договор, содержащий условие о ненормированности рабочего дня, истец дал свое согласие на выполнение трудовой функции за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для него трудовым законодательством и трудовым договором. При таких обстоятельствах суд отказал в удовлетворении требований истца ввиду их необоснованности и недоказанности.
Требование об оплате заботы в выходные дни также было признано не обоснованным, т.к. табелем учета рабочего времени не подтверждён факт выхода на работу в выходные.
См. также апелляционное определение Пермского краевого суда от 15 ноября 2017 г. по делу N 33-12623, апелляционные определения Московского городского суда от 28 сентября 2015 г. по делу N 33-35352/2015г., от 16 июня 2016 г. N 33-23098/2016.
Также суды не расценивают в качестве сверхурочной работы случаи, в которых работник, заключивший трудовой договор с условием о ненормированном рабочем дне, по характеру осуществляемой работы круглосуточно находился по месту выполнения трудовой функции.
Например, в апелляционном определении от 17 февраля 2015 г. N 33-3012/2015 Санкт-Петербургский городской суд указал, что, подписывая срочный трудовой договор, истец был ознакомлен с его условиями и согласен на выполнение трудовых функций в условиях антарктической экспедиции в удаленности от места жительства и круглосуточном нахождении на период экспедиции на станции. Указанные условия труда не свидетельствуют о выполнении истцом сверхурочной работы, компенсировались работодателем за счет выплаты истцу стимулирующих надбавок и надбавок компенсационного характера, а также предоставлением дополнительных дней к отпуску.
В другом случае, Пермский краевой суд в апелляционном определении от 6 мая 2013 г. по делу N 33-4113 указал следующее: суд пришел к выводу о том, что дополнительный объем работы сверх установленной нормы часов за ставку заработной платы, выполненный истцом, сверхурочной работой в данном случае не является, поскольку истец, заключив трудовой договор на указанных условиях, выразила свое согласие на привлечение ее к работе, по своему характеру и режиму предусматривающей постоянное нахождение с отдыхающими в лагере детьми, поэтому время, отработанное истцом за пределами нормальной продолжительности рабочего дня, сверхурочной работой не является, и на нее не распространяются гарантии, предусмотренные законодательством для работников, работающих сверхурочно.
Однако, следует отметить, что ст. 101 ТК РФ предусматривает работу в режиме ненормированного рабочего дня как эпизодическое, т.е. не частое и не регулярное привлечение к такой работе. Безусловно, такие понятия как «эпизодическое привлечение» и «систематическое привлечение» являются оценочными, но, если работнику удастся доказать, что его привлечение к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени носило систематический характер, суд расценит такую переработку как сверхурочную работу, за которую положена соответствующая компенсация.
Пример такого спора — дело N 33-88/2013, рассмотренное Калининградским областным судом 16 января 2013 г. :
Гр-н Д. обратился в суд с иском к «Предприятию» и просил взыскать невыплаченную заработную плату за сверхурочную работу. В иске он указал, что в период работы у ответчика в должности водителя ежедневно работал за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени, однако оплата за сверхурочную работу ему ответчиком не произведена. Ответчик требования не признал, мотивируя это тем, что у истца трудовым договором был установлен ненормированный рабочий день, что подразумевает работу за пределами обычной продолжительности рабочего времени.
Суд, при рассмотрении дела установил, что истец, имея ненормированный рабочий день, постоянно привлекался к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, в то время как в силу ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день предполагает эпизодическое привлечение работника к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени. Постоянный характер выполнения истцом сверхурочной работы подтвержден представленными работодателем путевыми листами.
При этом отсутствие письменных распоряжений работодателя о привлечении истца к сверхурочной работе суд расценил как нарушение трудового законодательства.
Такое явление как «ненормированный рабочий день» безусловно выгодно работодателю. И в большинстве случаев работодателю удаётся «обойти» обязанность по какой-либо компенсации работнику за переработки.
Однако не исключено, что через некоторое время критерии ненормированного рабочего дня будут установлены законодательно. Примером такой попытки можно считать законопроект N 134447-7 "О внесении изменений в статьи 101 и 119 Трудового кодекса Российской Федерации в части ограничения использования ненормированного рабочего дня", который находится на рассмотрении в ГД ФС РФ (был внесён в 2017 году). Указанный законопроект предусматривает увеличение ежегодного оплачиваемого отпуска для граждан, работающих сверх нормы, а время, фактически переработанное "ненормированным" работником не должно будет превышать 120 часов в год.
С. Щербатова