Источник: Секретарское дело
Александр Трифонов
профессор кафедры трудового права Московской государственной юридической академии, доктор юридических наук, один из ведущих адвокатов, занимающихся практикой в сфере защиты трудовых прав
Вы уволены!.. Это точка или многоточие в трудовой биографии? Как показывает практика, все чаще многоточие, так как правомерность увольнения с завидным постоянством становится предметом
судебных разбирательств.
Сегодня все чаще о помощи в решении трудовых споров просит работодатель – так говорят практики. И все потому, что отстоять свои интересы без профессиональной поддержки становится сложно, даже имея в компании значительный штат юристов. Таковы реалии. И все же… Как ПРАВИЛЬНО уволить нерадивого работника? А если это генеральный? Как законно отстоять свои права радивому сотруднику?
Отличаем трудовой договор от гражданскоправового, связанного с трудом
«Часто работодатель пытается завуалировать трудовой договор под гражданскоправовой, – говорит Марина Буянова. – Но практика судов состоит в том, чтобы признавать большую часть таких договоров трудовыми и, соответственно, решать вопросы увольнения в рамках трудового законодательства».
Казалось бы, заключить гражданскоправовой договор или договор оказания услуг, договор подряда, связанный с трудом, но регулируемый только гражданским правом, в интересах работодателя. Но часто подобная «экономия» оборачивается серьезными тратами… только чуть позднее.
«Работодатель пытается завуалировать договор, полагая, что с работника будет спрашивать то же самое, что и с подрядчика (платить меньше, без премий, отпускных и т. д.), – рассказывает Марина Олеговна. – Порой это вводит в заблуждение и самого работника. Тем более что часто договор называют трудовым соглашением или просто договором, контрактом и пр. Работники, не знающие трудового законодательства, считают, что если у них не спросили трудовую книжку, то это неплохо. Но, проработав определенное время, вдруг узнают, что им не заплатят отпускные, не оплатят больничный, да и зарплата меньше, чем у коллег. Появляется ощущение несправедливости. Правда, обычно это происходит уже после того, как работник уволился или пообщался с юристом».
В статье 392 ТК РФ сказано, что работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда узнал (или должен был узнать) о нарушении своего права, а по спорам об увольнении – в течение одного месяца со дня вручения работнику копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки.
После того как три месяца прошло, работодатель уверен, что все уже нормально и история с возможными материальными претензиями закончилась. Но не стоит забывать о том, предупреждает эксперт, что работник может взять адвоката и доказать в суде, что действительно узнал о нарушении своих прав только сейчас. Может пройти много времени, и тогда уже суд будет рассматривать дело в порядке трудового спора, если допущены ошибки при заключении договора.
На что обратит внимание суд?
По словам Марины Буяновой, на название и предмет договора. «Такое название, как трудовое соглашение или контракт, в суде, скорее всего, примут за уловку. В трудовом законодательстве служебный контракт предусмотрен только для государственных гражданских служащих. Для остальных – трудовой договор. Если вы указали в качестве предмета договора «Выполнение определенной работы» и, к примеру, берете уборщицу, прописывая в ее обязанностях уборку помещения, это будет гражданскоправовым договором. В трудовом договоре в качестве предмета выступает трудовая функция работника, то есть то, кого вы берете. Если в договоре обозначена должность, то суду понятно, что это трудовой договор.
Пример из практики
Смешение названия договора иногда допускается в гражданском праве. Когда судья спрашивает: «Какой договор вы заключали?», а юрист отвечает, что смешанный (трудовой – гражданско–правовой). Это недопустимо. В Гражданском кодексе сказано, что смешение договоров возможно только внутри отрасли гражданского права.
По каким еще критериям суд определит природу договора?
• По подчинению работника правилам внутреннего трудового распорядка. Если вы устанавливаете обязанность работника подчиняться указанным правилам, это будет означать, что вы заключили трудовой договор. «Есть случаи, когда данное положение не прописывают и к работнику применяют меры дисциплинарного взыскания, – обращает внимание Марина Буянова. – Можно сделать ошибку, и договор будет признан трудовым».
• По оплате. Если вы пишете: зарплата, тарифная ставка, надбавки, премии и т. д. – все это формулировки трудового договора. В гражданскоправовом оплата указывается сразу за всю выполненную работу и указывается ее объем. Например, уборка помещения рассчитывается по общей площади (берется на год). Вот и посчитайте, на сколько уборщица должна вымыть – за весь период весь объем работы. А в пункте по
оплате напишите: согласно акту выполненных работ.
Судья может попросить ведомость по заработной плате. Если этот работник был в общей ведомости (а не в отдельной) для тех, кто работает по гражданскоправовому договору, то доказать свою правоту будет сложно. Ведь это не штатные работники.
• Если вы не прописали срок договора. Только трудовой договор бывает с неопределенным сроком. Все остальные срочные.
• По оплате страховых взносов в фонд социального страхования. Страховые взносы в ФСС за работника, который работает по гражданскоправовому договору, вы не платите. Иногда получается так, что вроде все хорошо, вы молчите, работник молчит, а пришел инспектор и выписывает огромный штраф.
Пример из практики
Проверка пришла в компанию впервые за пять лет. Инспектор говорит: «Давайте посмотрим, что у вас? Так, трудовой договор, а в прошлом году вы такой договор с этим работником заключали? Обычно проверяют за один год, но если трудовые отношения длящиеся, то при обнаружении нарушений не исключен огромный штраф.
По мнению практиков, надеяться в этом вопросе на авось не стоит. Сотрудники ФСС отлично знают, что практически в любой компании есть работники, оформленные по гражданскоправовым договорам. И доказать, что договор заключен правомерно, придется еще постараться.
«Если по итогам проверки вам предписано переоформить существующие договоры, то вы обязаны выполнить все предписания инспектора. Если сказано, что с сегодняшнего дня признать договор трудовым, значит, именно с этого дня вы будете платить заработную плату и все остальные платежи, в том числе в ФСС», – говорит Марина Буянова.
Во время кризиса лучше увольнять по соглашению сторон
Увольнение по соглашению сторон не нейтральная формулировка. Работник иногда говорит, что не привык так увольняться, не понимает, на каком основании, признаются работодатели. Но на самом деле все не так плохо. К примеру, при увольнении по соглашению сторон не надо отрабатывать две недели.
Пример из практики
По определенным причинам у топ–менеджеров не сложились отношения с собственником компании. Спора пока нет, суда тоже. Разговариваю с работодателем, объясняю, что нужно найти компромисс и что лучшим вариантом станет увольнение по соглашению сторон. Вы заплатите деньги и разойдетесь мирно без всяких проблем. При этом работник не пишет никакого заявления на увольнение (если пишет, то это уже увольнение по собственному желанию и у работника есть право его отозвать). В итоге удалось прийти к общему решению.
Инициатором заявления увольнения может быть как работник, так и работодатель
Да, но лучше избегать заявлений, предупреждают практики. «Если это нужно вам, то это одно дело, но если для персонала, который вы собираетесь увольнять, то формулировки лучше избегать, – предупреждает Марина Буянова. – Ни в коем случае никакого заявления писать не надо! Иначе потом будут проблемы в суде, и судья скажет: «Он сам изъявил желание, у него было право на отзыв». Для вас это почему хорошо? Потому что отозвать заявление по соглашению сторон невозможно в одностороннем порядке. Но бывает так, что работник не устраивает, чтото не складывается – надо увольнять. И получается, что ни одна из сторон не может сказать, что передумала, без согласия другой».
Полный текст читайте в печатной версии журнала Секретарское дело